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企业间资金往来合不合法 在下发的《贷款通则》征求意见稿中，我们再也找不到“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”的类似条款了。而这，曾经是原《通则》第六十一条的规定，是判定企业间非法借贷关系的主要依据，是证监会近期下发《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》的政策依据之一。 央行为什么要删除“第六十一条”？企业之间究竟还能不能借贷融资？这也许与普通人关系不大，但对金融改革及市场经济发展的影响却是重要而深远的。 一、是谁确定合法与非法？ “我们无法区分企业借出的是信贷资金还是自有资金。”银行业内人士的话，简单明了地点出了禁止企业间借贷的初衷。 也就是说，过去强调对企业间借贷加强管理，主要是由于当时国有企业的负债率普遍很高，当时国有企业总体负债率超过90%，企业借贷出去的资金实际是银行贷款。现在由于资本来源的多元化，企业特别是民营企业、上市公司的负债率已经很低，其资金主要为自有资金。“在这种情况下再继续严格禁止企业间借贷，实际是侵犯了企业应有的合法权益。”央行人士表示。 众所周知，资金是生产要素之一，资金交易是要素市场的一部分。在短缺经济时期，要素市场上主要表现短缺的，不是劳动、不是土地，而是资金。在这种情况下，国家需要控制资金总量与流向，所有借贷关系都要通过金融机构办理，企业间只有贸易往来。 央行相关人士解释，这样做的主要考虑是：第一，资金短缺，各种基金会、标会、高利贷市场等地下经济盛行，非法借贷关系扰乱金融市场，最终还要国家出面处理；第二，在企业高负债、生产资金主要靠向银行借款，而贷款利率管制的情况下，管制利率低于市场利率，受信贷配额限制，能够从金融机构获得贷款的，在利益动机驱使下，必然会借机转贷牟利；第三，较长时期里，企业间“三角债”侵蚀了信用基础，困扰着经济良性发展。而许多三角债就是因资金借贷形成的。需要提醒的是，这些禁止企业间借贷的理由还在不同程度上依然存在。　法律法规没有明确规定 借贷行为是一种合同行为，借贷关系即为合同关系。而在《合同法》中，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。这里并没有禁止企业作为贷款人。 在法规层次上，企业间借贷是否被禁止呢？1998年，国务院颁布《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》第四条规定，未经中国人民银行批准“非法发放贷款”即是非法金融业务活动。但是，此“贷款”非彼“贷款”。 据了解，正在修改的《贷款通则》中已明确规定，“本通则所称贷款，系指经主管机关批准的金融机构，以社会公众为服务对象，以还本付息为条件，出借货币资金使用权的经营行为。”概括来说，金融机构所谓的“贷款”一般具有三个特征：第一；第二，是经营性，以发放贷款为营业目的，并获取利润；第三，是特许性，需要批准。而这些，都是企业间借贷所不具备的。 唯一明确的禁止性规定记者了解到，在法律规制的三个层次——法律、法规、部门规章中，只有在部门规章，即《贷款通则》中，企业间借贷被明令禁止。 1996年下发的《贷款通则》第六十一条明确规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。从这条规定可以看出，企业之间不仅不得办理借贷，而且连“变相”借贷融资都不被允许。 央行专业人士告诉记者，在许多国家，企业间借贷属于私法范畴，法律未禁止，即应为合法；但是，我国把它作为金融管制的一部分，由金融监管当局作出规定，并由金融监管当局予以取缔。而属于金融管制范畴的内容，必须要在法律上明确合法或非法，否则就是非法。可以想象，一旦《贷款通则》第六十一条被删除，企业间借贷就有可能陷入政策模糊的两难境地：既没有明确禁止，又没有明确放开。因为在法律法规没有明确规定的情况下，删除“第六十一条”之后，企业间借贷还属不属于金融管制范畴呢？如果属于，意味着企业间借贷仍为非法；如果不属于，那么在《合同法》与《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》都没有明确规定的情况下，企业间借贷将为合法。 二、为什么屡禁不止 “有法必依，违法必究”。这一个法制社会的常识。既然有了具体的规定禁止，那企业间的借贷是不是销声匿迹了呢？作为一名资深的注册会计师，中瑞华恒信会计师事务所的张连启一谈起这个话题就很激动，“禁止企业间借贷是一种无效的制度安排。很多上市公司是以代垫款项、资金占用、资金往来等未提及用途的模糊说法’来进行信息披露”。 既然企业间借贷一直属于违法行为，借贷合同被视为无效合同，为什么仍然普遍存在？为什么有些上市公司还将此信息屡屡予以披露？ 惩罚的力度 根据最高人民法院司法解释及相关法规解答，法院在认定企业之间借贷合同为无效合同时，判决的结果是让借款人返还本金，并支付银行同期贷款利息；对出借方已经取得