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----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 论中国调解制度的现代化转型（上） 　　汤维建 　　构建和谐社会，业已成为我国社会发展的主旋律。和谐社会的理想目标并不是消灭各种矛盾和冲突，更不是无视这些矛盾和冲突的存在，而是要建构一个科学的、合理的化解矛盾和冲突的法律机制和社会机制，强化社会和国家消化社会矛盾的能力;一个社会是否和谐、是否健康，关键的就看它所具有的解决纠纷的各种机制是否健全、完善。在解决社会纠纷的各种机制中，除司法审判外，各种形式的调解是其重要的形式，因此，完善和构建好各种形式的调解制度，是实现和谐社会的重要途径和步骤。最高人民法院于2007年发布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，以具有法律效力的规范性文件形式，指出并强调了调解制度与和谐社会构建之间的内在关联。 　　调解制度在我国具有悠久的历史传统，也具有深厚的文化基础。众所周知、也是毋庸置疑的一个事实是，中国是现代各国采行的各种调解制度的发源地和制度与文化摇篮。中国的调解制度以及蕴涵于其中的丰富文化内涵和法治境界，成为包括形形式式ADR在内的现代调解制度的不竭灵感和目标指向。革命根据地时期，我国形成了别具一格的马锡五审判方式 [1]，马锡五审判方式的根本要义就在于通过调解化解纠纷，构建秩序。我国建国后，调解制度得到了承继，受到了立法和司法上的高度重视 [2]。1982年的试行民事诉讼法以及1991年的现行民事诉讼法均详尽地规定了富有中国特色的调解制度，此项规定令世人关注。但是，随着市场经济的发展和人们观念的更新，调解制度遇到了挑战和质疑，立法上的原则也由 “着重调解”悄然转变成了“自愿、合法调解” [3]，调解在解决民事纠纷的过程中，其地位和作用逐步地趋于淡化，强调审判成为法院诉讼制度改革中的主旋律。在进一步摆正调解与审判的关系这一点上看，立法的此一变化应当看作是一大进步。然而，实践证明，司法审判制度并不是万能的，相反，它存在着许多困境;这诸多的困境或难题集中到一点，就表现为法院司法裁判的质量与其所应有的公信力，乃渐行渐远。匆匆忙忙地投入到需要成熟的司法环境和高度的司法能力支撑的审判“海洋”中去，其结果的难以理想，原本是预料中事。司法遭遇到了执行难、申诉难以及犹如汪洋大海般上访信访等困境。在这种司法的现实背景下，人们再一次将目光投向祖辈留下的调解制度，调解制度再次受到空前的青睐。但是，我们现在要构建的或重塑的调解制度，与传统的调解制度具有根本性的区别。现在有一种观点，认为要复兴和回归马锡五审判方式，笔者认为这样的提法并不妥当。之所以会出现这样的时代错位的观念和主张，一个极重要的原因便是，混淆了传统调解制度与现代调解制度的根本区别，模糊了本不该模糊的界限。这就难免陷入调解制度的传统泥潭之中去，过去曾经发生过的诸多的调解弊端，如“和稀泥”式的调解、压迫式的调解、封闭式的调解、“背靠背”的调解、法外任性式的调解等等，又会似曾相识地卷土重来;与此同时，我国经过长期审判方式改革和司法改革所取得的成就，如程序公正原则、当事人自治原则、合法原则、社会参与原则以及由此所形成的逐步走上正轨的司法审判机制等等，也将大受影响，有的甚至还要走回头路。应当说，这是机械形而上学观点的体现，没有体现出与时俱进的辩证唯物主义的哲学品格。笔者认为，明确现代调解制度与传统调解制度的联系与区别，是我们构建调解制度体系的逻辑前提和基本出发点，也是我们构建现代型中国特色调解制度的指导方针和行动指南。 　　一、我国调解制度的类型：制度性分布与格局 　　自古及今，我国一向重视调解制度的建设。就制度和规范层面而言，我国的调解制度，尤其是民事调解制度，在全世界可以说是最为发达的，立法者或制度建设者对于调解制度的采用与构建也是不遗余力的，这为世界各国进行调解制度的建设提供了有价值的规范参考。目前我国的调解制度分布在社会的各个领域。主要而言，有这样几种调解制度。 　　(1)法院调解。根据民事诉讼法的规定，法院具有调解民事纠纷的权力，同时也有促进调解的义务。法院调解既是法院行使审判权的一种方式，同时也是法院结案的一种形式。当事人可以申请法院调解，法院也可以主动依职权实施调解。调解要遵循自愿、合法、查明事实、分清是非的原则。调解达成协议并形成和送达调解书后，当事人就受其拘束而不得反悔，同时当事人也丧失了进一步上诉的权利。义务者如果不按照调解书履行义务，权利者可以向法院申请强制执行。调解书是法院启动强制执行程序的重要法律根据之一。 　　(2)仲裁调解。仲裁调解类似于法院调解，所区别的仅在调解的主持者有所