2010监员继续教育教材(四新 ).doc

第四章 施工索赔管理 第一节 概述 一、施工索赔的定义和特征 施工索赔是指在施工合同履行过程中，合同一方因对方不履行或没有全面适当履行地合同所规定的义务而遭受损失时，向对方提出索赔或补偿要求的行为。 索赔是双向的，可以是承包商向业主的索赔，也可以是业主向承包商的索赔。 业主向承包商的索赔容易实现，因为业主在向承包商索赔中处于主动地位，可以直接从应付给承包商的工程款中扣抵，也可以从履约保证金中扣款以补偿损失。在实际工作中，施工索赔主要指承包商向业主的索赔。承包商提出施工索赔，是因业主或其他方面的原因，致使承包商在工程施工过程中付出了额外的费用或造成了损失，承包商在监理工程师的协调下达成和解，或通过调解、诉讼或仲裁等途径和程序，要求业主对承包商在施工中的费用损失给予补偿或赔偿。 承包商对业主的索赔，主要具有以下基本特征： （1）索赔是承包商要求业主给予补偿的权力主张。 （2）承包商自己没有过错。 （3）索赔完全符合合同和法律的规定。 （4）索赔事件之所以发生是由业主、监理工程师、设计单位或非承包商的有关单位造成的。 （5）与合同和法律原来的规定相比较，承包商已承受实际损失，包括工期和经济损失。 在工程实践中，工程签证是一个甚至比工程索赔使用频率更高的名词。但在工程合同内示范文本及国际标准合同中，却根本没有提及签证。什么是签证，在现行法律及规范中，有三处提及工程签证。 （1）《结算暂行办法》规定第14条第6款规定：“发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应接受发包人要求的7天内就工程量和单价、机械台班数量和单价、使用材料金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工……” （2）《清单计价规范》第2.0.11条将工程签证定义为；“发包人现场代表与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明。”根据该规范条文第2.0.11条，所谓“责任事件”指“发包人责任致使承包人在工程施工过程中于合同内容外发生了额外的费用”。所谓“签认证明”指“签字确认的证明”。结合该规范第4.6.6款规定，“应发包人要求完成的合同以外的零星工作”也属于责任事件。 （3）《最高院工程合同解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。“签证等书面文件”，按《最高院观点》第168页说明，指“双方当事人之间达成的补充协议、会议记要、工程变更、工程对账签证等”。 根据以上的规定，签证可以定义为承发包双方确认工程相关事项的文件。签证的条件如下： （1）主体：两方，即发包人代表或代理人与承包人代表； （2）事项：零星工作及其他相关事项； （3）形式：双方共同签字确认； 因此对工程签证的定义是：指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。 工程签证的法律特征是： （1）工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为； （2）工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据； （3）工程签证是施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据。 与工程签证不同，工程索赔的法律特征是： （1）与工程签证是双方法律行为的特征不同，工程索赔是双方未能协商一致的结果，是单方主张权利的要求，是单方法律行为； （2）与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。 （3）与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获获确认的权利的单方法律主张，必须依赖于证据。 二、施工索赔的分类 索赔从不同的角度，按不同的方法和不同的标准，可以有许多种分类方法，如下表4-1： 表4-1索赔的分类 类别 分类 内容 按索赔的要求分类 （1）工期索赔 （2）费用索赔 （1）要求延长合同工期。 （2）要求追加费用，提高合同价。 按合同类型分类 （1）总承包合同索赔 （2）分包合同索赔 （3）合伙合同索赔 （4）供应合同索赔 （5）劳务合同索赔 （6）其他 （1）总承包商与业主之间的索赔 （2）总承包商与分包商之间的索赔 （3）合伙人之间的索赔 （4）业主（或承包商）与供应商之间索赔 （5）劳务供应商与雇用者之间索赔 （6）向银行、保险公司的索赔 按索赔的起因分类 （1）业主违约 （2）合同变更 （3）工程环境变化 （4）不可抗力因素 （1）例如业主未按合同规定提供施工条件（现场、道路、水电和图纸等）、下达错误指令、拖延下达指令和未按合同支付工程款。 （2）双方协商达成新的附加协议、修正案、备忘录、会议记要及业主下达指令修改设计、施工进度、施工方案、合同条款缺陷、错误、矛盾和不一致等。 （3）例如地质条件与合同规定不一致，物价上涨、法律变化和汇率变化等。 （4）恶劣的气候条件、洪水、地震、政局变化