2010年度司法考试法理彩色笔记：法的要素.docVIP

2010年司法考试法理彩色笔记：法的要素 　　一、法律规则 　　(一)法律规则的逻辑结构：任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。 　　1.假定条件：指法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。包含两个方面： 　　(1)法律规则的适用条件。 　　(2)行为主体的行为条件。 　　2.行为模式：指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种： 　　(1)可为模式(2)应为模式(3)勿为模式 　　3.法律后果：指法律规则中规定人们杂作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后果又分为两种： 　　(1)合法后果，又称肯定式的法律后果(2)违法后果，又称否定式的法律后果 　　(二)法律规则与法律条文 　　1.从其表述的内容来看，法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。 　　规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文，非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关的时间、法律生效日期等)的条文。 　　2.法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是一个条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。 　　3.在立法实践中，通常采取两种不同的方法来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形： 　　(1)一个完整的法律规则由数个法律条文表述; 　　(2)法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述; 　　(3)一个条文表述不同法律规则或其要素; 　　(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 　　(三)法律规则的分类 　　1.授权性规则和义务性规则 (按照规则的内容规定不同) 　　(1)命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则。 　　(2)禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则。 　　2.确定性规则、委任性规则和准用性规则 (按照规则内容的确定性程度不同) 　　(1)委任性规则，是指内容尚未确定，而只是规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。 　　(2)准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。 　　3.强行性规则和任意性规则 (按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同) 　　(1)强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则，职权性规则属于强行性规则。 　　(2)任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。 　　二、法律原则 　　(一)法律原则的种类 　　1.公理性原则和政策性原则 (按照法律原则产生的基础不同) 　　(1)公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则。 　　(2)政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则等。 　　2.基本原则和具体原则(按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小) 　　(1)基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。 　　(2)具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。 　　3.实体性原则和程序性原则(按照法律原则涉及的内容和问题不同) 　　(1)实体性原则是直接指涉及实体性问题的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中岁规定的多数原则。 　　(2)程序性原则是直接指涉及程序性(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则。 　　(二)法律原则与法律规则的区别 　　1. 在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性;其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。 　　2. 在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人们的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活