攻防并重,解风险.doc

攻防并重,化解风险 摘要：文中从总包施工单位的角度主要就目前建设工程施工合同（国家标准文本）中常见的风险进行了介绍并提出了防范措施，重在最大限度的维护我们的权益，创造更大的利益。 关键词： 工期质量 工程价款风险 防范 对策 目前建筑市场竞争越来越激烈，利润越来越低，面对尽占优势地位的发包人以及日益成长的分包单位，我们应当如何最大限度的维护我们的权益，创造更大的利益，已成为了我们日思夜想的问题。 建设工程施工合同是约定建设工程质量、工期、付款的主要依据，是确定发承包人之间权利和义务的协议，因此只有全面地认识合同风险，并采取攻防并重的措施化解风险，才能最大限度的争取权利，降低损失。现就建设工程施工合同中常见的法律风险及防范措施介绍如下： 一、“黑白”合同的法律风险与对策 所谓“黑白”合同，即实际签订和履行的合同与备案合同不一致的问题。根据相关法律规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 防范措施： 1、提高风险意识，合同签订前全面了解业主信誉，正确审慎地对待备案合同的签署，尤其是结算条款，必须优于实际签署的“黑合同”。尤其需要注意固定总价或固定单价的工程，一定要仔细核对包干单价范围和承包范围的一致性，分析包干单价的合理性，认真研究合同价款的调整方案，给自己留有足够的余地，一旦发生纠纷，有利的结算条款将使我们占有很大的主动性，否则后果十分严重。 2、相关人员及部门必须留存完整的用于备案的招投标文件、备案合同，并且一定要是原件。由于很多时候业主存在两套标书的情况，而我们很多人员在编制后认为不是实际履行的合同，根本不予保留，有的甚至连电脑存档都没有，更别说书面文件。这对我们日后的举证是十分不利的。 二、发包人现场代表或监理工程师频繁变动及职权不明的风险与对策 由于《建设工程施工合同》履行期限长、双方来往手续多等合同本身的特点，在合同的履行过程中，原备案合同中注明的发包人派驻施工现场履行合同的代表，以及监理工程师，中途往往发生人员变动或者派驻现场的人员根本不是合同约定的人员。而发生这些变化时，发包人往往都是口头通知。如果一旦竣工结算等纠纷，承包人手持仅有个人签名而无发包人或监理单位盖章的文件，要求增加工程款或要求工期顺延时，就会遭到发包人的刁难甚至拒绝。此时，举证责任就转移到承包人身上，承包人要举证证明在相关文件上的签名者，系发包人所派的现场代表，或系监理单位新派的监理工程师，否则，该文件的有效性不能确认。 防范措施： 1、签订合同时应列出各方派出的管理人员名单，明确各管理人员的职责权限，特别是将具有变更、签证、价格确认等签证认可权限的人员、签认范围、程序、生效条件等作出清楚的规定，防止因随意签字而给相关各方造成不应有的损失。 2、在施工过程中，应仔细研究《施工合同》和《监理合同》（在很多监理合同中，监理一般负责工程建设的质量、安全、进度的问题，而对于涉及工期、价款的调整问题往往需要建设单位盖章或授权代表签字方才有效。），对业主代表、监理工程师及其代表的职责权限要十分清楚，如发现职责权限不明确或职权冲突时，应向业主发函证实或在会议纪要中明确。注意向业主索取工地代表和监理工程师及其代表的委派书和撤回书。 3、发包人派驻工地代表人员每次变动时，承包人应及时向对方索要《人员变动通知书》，或者要求发包人对变更后的人员出具新的《授权委托书》，该两份文件均需加盖发包人单位公章。 4、我承包人更换项目经理及其他管理人员，应及时向业主、监理工程师、分包商、材料供应商等发送书面通知，并在显著的位置予以公告，将公告情况摄相存档以防止人员更换后，一些别有用心的人再持有相关人员的签字要求公司承担责任。另外在对分包合同中宜注明项目经理的权力唯一性，防止项目其他人员乱签字情况的发生。 三、工期的风险与对策 施工过程中，影响工程工期的因素太多，工程能够完全按照合同约定日期完成的较少。这就产生了责任划分问题，如果是具备工期顺延条件的，则我方可顺延工期和索赔费用；否则，往往产生巨大的工期违约责任，发包人也往往会利用工期问题，对我方进行反索赔，逼迫我们放弃一些利益。 （一）针对延期开工问题的防范措施： 1、签订合同时约定明确的开工日期或者约定以何种书面文件作为确定开工日期的依据，如约定“具体开工时间以双方同意的开工通知为准”，并注意通用条款中有关“逾期不答复，视为同意”的默示条款，避免对方自行删改。 2、在实际施工中应当注意，如果不能按协议约定的开工日期开工，工期并不必然顺延，只有按照通用条款11.1条的规定不迟于开工日期前7天以书面形式提出延期开工的申请，方可引起工期顺延。该条还规定发包人在接到通知后的48小时内给予书面答复，逾期不答复，视为同意。工程师不同意延期要求或承包