工程造价司法鉴定的现状与应对策略答题.docx

工程造价司法鉴定的现状与应对策略、疑难问题解析 原创?2016-01-15?王先伟? HYPERLINK /javascript:void(0); 建纬律师 01 工程造价司法鉴定的现状 1、工程造价司法鉴定人的资质要求 根据2005年全国人大常委会第十四次会议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，我国对法医类、物证类、声像资料鉴定的鉴定人实行登记管理制度，必须在司法行政部门统一登记管理。同时，部分资产评估、会计审计、工程造价类的鉴定人可主动在司法行政部门进行登记。 具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务： （1）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称； （2）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上； （3）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。 根据《建设工程造价规程》CECA/GCB-2012鉴定机构中主办工程造价鉴定的人员(以下简称鉴定人员)必须是按照《注册造价工程师管理办法》注册于该鉴定机构的执业造价工程师，但因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的人员，不得从事鉴定业务。 2、工程造价鉴定机构 根据2005全国人大常委会的《关于司法鉴定管理问题的决定》规定各鉴定机构之间不得有隶属关系；鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。 法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件： （一）有明确的业务范围； （二）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备； （三）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室； （四）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。 根据《建设工程造价规程》CECA/GCB-2012 工程造价咨询企业应在其资质等级许可的范围内，接受国家、政府等有权机关的委托开展鉴定活动，超出资质等级许可出具的鉴定意见书无效，并应承担相应责任。 工程；：造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级； 甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务； 乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。 02 当前工程造价司法鉴定存在的问题及应对策略 问题一：审判权与鉴定权混淆不清 表现形式： （1）工程鉴定单位和人员自行确定鉴定范围。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。对于何为有争议的事实的确定显然属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使，但实践中部分工程鉴定单位和人员自行确定工程鉴定范围，以鉴代审。 （2）工程鉴定单位和人员自行确定鉴定依据。 例如，在涉及“黑白合同”情形时，是按照“白合同”约定的依据进行鉴定，还是按照“黑合同”约定的依据进行鉴定？ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。对上述这些司法解释的适用，显然也属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使，但实践中部分工程鉴定单位和人员自行确定鉴定依据，以鉴代审。 （3）工程鉴定单位和人员自行确定鉴定材料。 鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与工程司法鉴定的关联性，依法应通过质证由法院予以认定后再交给鉴定单位和人员进行鉴定，但实践中存在着案件当事人直接将相关材料交给鉴定机构，再由鉴定机构直接认定鉴定材料是否有效，是否可以纳入鉴定材料范围的情形，明显超越鉴定单位职权。 应对策略：区分法律问题与专业问题 （1）合议庭评议时，法官对同意鉴定申请的理由要做出明确表示，对属于法律事实或者专业性问题做出明显的区分； （2）鉴定机构对所有的鉴定材料都应当要求核对原件并制作书面笔录（代理人应签字），不接受当事人直接送来的鉴定材料，告知当事人通过法院转交，对于无法确定真伪的鉴定材料要求法院决定是否作为检材； （3）对于当事人之间在合同中有特殊条款约定的，应当向法院提出，经法院明确后再决定鉴定方法，,对于有争议的事项，可以考虑按照不同假设情形出具几个鉴定结论供当事人或法院选择，不可直接决定取舍。 问题二：审判权的使用不当 表现形式： （1）启动鉴定程序的条件把握不当，重复鉴定多。有些案件的原告在起诉时，向法院提供一份单方委托的造价鉴