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第一讲犯罪本质 ming205301@126.comming205301@126.com Zhi201301 一、犯罪内容（本质）－ 犯罪观念 犯罪之所为成为犯罪或应当被法律规定为犯罪的根源是什么？犯罪本质论 实体的犯罪概念：国家有刑罚权，但是这没有解决什么样的行为可惩罚什么样的行为不可惩罚？立法之前就应当解决的前提，依据什么决定可罚与不可罚？ 克劳斯·罗克辛著《德国刑法学》 （一）犯罪本质的学说： 1、权利侵害说、犯罪是侵害他人权利的行为。 19世纪初 2、法益侵害说：犯罪是对法律保护的社会生活利益的侵害。 3、义务违反说：犯罪是对社会共同体的危害，所以即使没有侵害各个法益，但是违反了对社会共同体所负的义务、人伦义务的行为就是犯罪 4、规范违反说：犯罪是对规范或秩序的违反 （二）各说共点和差异点 权利·法益·义务·规范 1、权利：与生俱来（天赋）的，每人应当平等拥有的东西，如生命、健康、财产、名誉、自由等。人安享权利状态、效果，可称为利益 2、法益： 在社会中，天赋的权利只有得到法律的确认和保护，才是确实的、有保障的，所以在法制社会中确实有效的权利是“法权”，即法律经确认的权利主体享有的作为或不作为和要求他人作为或不作为的好处（“法益”）。 各说共点和差异点 3、义务：人应当遵从的（接受的）国家、社会、规范作出的当为或不当为的要求（约束）。 4、规范：人们共营社会生活形成的维持人们和谐共处且得到认同的规矩。如不可偷盗、杀戮、奸淫、贪念他人的妻子，尊老爱幼等。 人们认同遵从规矩、使社会生活安稳有序运行状况，便是秩序。 权利或法益侵害说的共点 权利侵害说与法益侵害价值取向是一致的，即都强调犯罪本质在于妨害他方（个人、社会、国家）权利或利益。可归结为共同以“侵害性原理”为基础产生的略有差异的说法，在把握犯罪本质上，较看重对“他方”的妨害。与主体相对的外在的影响 因为权利、利益（需求的满足）是法律保护的对象（客体·东西），法益是法律保护权利、利益带给人的社会生活（人与人有序共处）利益。 义务、规范违反说的共点 义务、规范，是国家、社会等对公民的当为或不当为的约束、要求，强调本人（主体）对义务的履行和规范的遵从，不强调本人（主体）对他方的妨害，对主体之外部形成的影响。 （三）评价标准的差异所生影响 1.犯罪存在要素的”行为”结构分析 ①“人的举止”（举止）； ②人支配自己举止的意思（意思）； ③人的举止对外界（他人或社会）产生的影响（结果）。 据此得出行为的要素： 人·意思·举止·结果。 2.犯罪存在要素“行为”的分类 客观性要素和主观性要素 (1)客观性要素：“人的举止”和人的举止“对外界（他人或社会）产生的影响（结果）”。 主观要素。 (2)人支配自己举止的“意思”。（心理事实） 3.评价标准的差异所生影响 人·意思（心理事实）·行为举止·结果 (1)权利·法益侵害说：重视行为对外部之影响、他方之影响，评价犯罪之害之恶的中心在“结果”，“结果无价说”倾向于：客观、物质、末端、事后问责 (2)义务·规范违反：重视行为主体（人）的态度、支配人行为的意思和行为方式 人对法益的态度－－法益的状态 “行为无价说”：较主体、较主观、较精神、较前端、较预防 “结果无价说”：较客体、较客观、较物质、较末端、较报应 立法设置：对主体人格·意思·行为·危险·结果， 结果无价说倾向末端，行为无价说倾向前端。 “危险时代的危险刑法” 对不能犯显现出差异： 具体危险·抽象危险·主观说 （四）标准差异与刑法的目的 保护法益还是保卫规范 1.保护社会、他人的权利·法益免受犯罪侵害？ 还是： 要求、命令人遵守规范·履行义务不侵害他人的权利·法益？ 2.保护公民免受滥施刑罚之害 规范违反说 犯罪是对规范的违反 规范的作用，其一，对“事”提供了评判对错的标准（评价规范），衡量某人做的“某事合不合规矩”；其二，以惩罚作威慑对“人”发出指令：请循规蹈矩（禁止、命令规范）！当某人做出不合规矩的事时，针对该“人”责问为何不守规矩？！若该人能守规矩（有期待可能性）而不守，则应当对自己的犯规行为承担责任（规范责任说）。 韦尔策尔：刑法的中心任务不在于保护法益，而在于保障“正面的社会道德的行为价值，例如尊重他人的生命、自由、健康、财产等”。刑法的首要任务，不是现实法益的保护，更重要的是对遵从“符合法律态度所具有的行动价值”的保障。他同时也看到，个人法益的保护就包含在对基本的态度价值的优先保护之中。 批评：行为刑法转向态度刑法 犯罪内容精神化 克劳斯·罗克辛著《德国刑法学》第25页 这种批评是不公正的，他（韦尔策尔）并不想借助刑法维护一种积极的态度，而是想要尊重在刑法中受到保护的法益和维护对规范的承认。不过，也表明他对手段与目的的混淆，也表明他的观点