表见代理中的被代理人可归责性.PDFVIP

　　表见代理中的被代理人可归责性 朱 　 虎  内容提要：关于表见代理，民法总则延续了合同法的规定形式，就表见代理构成中 是否要求被代理人的可归责性仍然不清晰。采取积极信赖保护方式的善意取得和表 见代理具有结构相似性，可透过善意取得规范抽取出权利外观责任的一般性评价， 因此，与善意取得的构成相一致，表见代理的构成中也应包括被 代 理 人 的 可 归 责 性，且应采取风险归责原则予以解释和具体构建。该原则具有动 态 综 合 权 衡 的 特 征，为实现确定性可予以具体化。此时应区分不同案例类型，比较权衡行为人的信 息成本、被代理人的防免成本、被代理人是否获益、双方的救济成本和商事交易的 特性等因素，分别予以实质性论证，将风险归责原则具体化到不同案例类型的规则 中。同时，即使被代理人不具有可归责性因此不承担积极信赖保护责任，但其仍可 能要承担消极信赖保护责任，以实现法律后果方面的比较权衡。 关键词：表见代理　善意取得　信赖保护　可归责性　风险归责 一、问题的提出 　　关于表见代理， 《中华人民共和国民法总则》 第 １７２条延续了合同法第 ４９条的规定。 仍存在争议的一个重要问题是，既然表见代理的法律后果是被代理人承担代理行为有效的后 果，那么在表见代理的构成中应否考虑被代理人的因素；如对此作肯定回答，则应如何考虑。 　　全国人大法工委对此认为，表见代理的构成无需考虑被代理人的因素。〔１〕 学说观点则 各异。有些主张无需考虑；〔２〕 有些主张考虑并将之作为表见代理的构成之一，但在如何考虑 被代理人因素方面却出现分歧，考虑重点是被代理人对代理权外观产生是否具有过错 （过错  中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员，中国人民大学法学院副教授。 本文系中国人民大学科学研究基金 （中央高校基本科研业务费专项资金资助） 的项目成果 （批准号：１５ＸＮＩ００２）。 〔１〕 参见胡康生主编：《 〈中华人民共和国合同法〉 释义》，法律出版社 ２０１３年版，第 ９７页。 〔２〕 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社 ２０１１年版，第 ２４１页以下。孙鹏虽然在解释论层面主张考虑被代理人 因素，但在立法论层面则主张不考虑。参见孙鹏： 《表 见 代 理 构 成 要 件 新 论———以 被 代 理 人 的 过 错 问 题 为 中 心》，《云南大学学报 （法学版）》２００４年第 １期，第 ８０页。 ·５８· 表见代理中的被代理人可归责性 归责），〔３〕 或者代理权外观产生是否与被代理人存在关联 （诱因归责），或者是否属于被代理 人应承担的风险范围 （风险归责），〔４〕 或者综合考量所有因素。〔５〕 有些虽然主张考虑被代理 人因素，但不将之作为表见代理的独立构成要件，而是将之纳入相对人善意中加以考察。〔６〕 　　司法实践中， 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导 意见》 （法发 〔２００９〕 ４０号） 第 １３条没有将被代理人的可归责性作为表见代理的独立要 件，但第 １４条提出要考虑多种因素，其中 “建筑单位是否知道项目经理的行为” 体现了被 代理人的因素。