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项目建设与城乡土地开发法律纠纷司法实践与解析（第10期） —国有土地出让合同效力纠纷篇 本期题目：土地出让批准手续与土地出让合同效力认定之间的关系 对于民事法律关系中平等主体之间缔结的国有土地使用权出让合同，在不具备法律规定的要件时，如果未办理批准手续的，是认定为合同无效，还是在认定合同有效的前提下对相关问题进行补救？ 【实务争论】 对此有两种不同观点。 第一种观点认为，土地是一个国家重要的战略资源，对其使用应当更注重限制，土地出让合同必须经过审批才能生效。《城市房地产管理法》第12条第1款规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”而《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”由上述规定可见，对于国有土地使用权出让，应当经过政府批准，否则，未经批准的出让合同不发生法律效力。 第二种观点认为，合同的成立纯粹是当事人之间的事情，是当事人意思表示一致的结果，属于私法领域中债权的范畴，只要没有合同法第52条规定的合同无效的情形，就应当首先尊重当事人的意思表示，肯定合同的效力。国有土地使用权的变更登记属物权变动的范畴，不能以物权变动过程中的瑕疵来否定债权的效力。当事人可以办理相关补救手续以使合同完整。 【司法实践与解析】 司法实践中倾向于第二种观点。 这里设计对《合同法》第44条规定的理解问题。该条第2款规定，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此，在法律、行政法规明确规定批准、登记为生效要件时，毫无问题应该是生效要件。但是如果法律、行政法规只是规定应当办理批准、登记手续，而未规定其为生效要件时，批准、登记自然不能成为影响合同效力的条件。《城市房地产管理法》第12条并没有明确规定批准作为做为生效要件，因此，就不能适用《合同法》第44条第2款的规定。对于这个问题，由于《国有土地使用权合同解释》第4条已经作出明确规定，此处不再赘述。理解这一规定，着重应当注意以下几个方面： 第一，出让方未办理土地使用权批准手续而导致出让土地不能交付的，并非构成合同无效的是由，出让合同不能因此归于无效，而是仍然属于有效的合同。受让方与出让方均不能以此为由主张出让合同无效，人民法院在审理此类案件时也不能以此为由认定合同无效。 第二，出让方未办理土地使用权批准手续而导致出让土地不能交付的，合同的解除权享有主体为受让方。由于土地不能交付的原因系出让方过错所致，作为是选择据继续履行还是解除合同，选择权在于无过错的受让方，而出让方无权提出此项请求。 第三，因出让方原因导致土地无法交付而不能履行土地出让合同义务的情况下，可以认定出让方的行为已经构成违约，受让方有权要求出让方承担违约责任，人民法院对受让方的合法请求应当予以支持。 第四，合同双方当事人均不能以土地使用权出让未办理批准手续为由，请求确认合同无效。对于那种认为未办理批准手续将导致“损害国家利益”、“损害社会公共利益”等无端地作扩大解释，并强制性地使双方的预期利益落空的做法显然与现代合同法的精神背道而驰。从社会角度分析，当事人之间的合同关系并非是孤立的，而是社会经济利益链条中的一个环节。随意认定合同无效的做法在破坏交易双方利益关系的同时，必然也对社会利益构成较大的伤害。 【法条索引】 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条 土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。