叶林 商法理论 草稿.doc

在法制史中，早期对商法的理解，《中国大百科全书》中在讲到商法的历史渊源的时候，它讲到这么一个观点“商法是一个古老的学科”。 在罗马法中，有一个基本的法的分类，把法分为：市民法和万民法。 市民法：调整具有罗马城邦公民身份的人之间关系的法律。 万民法：调整不具有罗马城邦公民身份的人之间关系的法律。 你会发现人和人之间的不一样。当我们讲铜表法，讲到法律阶梯的时候所涉及的这一大部分的私法，实际是建立在一个很重要的前提之下，“这些人是具有人的资格的”即这些人是被当时法所承认的公民的资格。换句或说，还存在着另一种人，即没有公民资格的人。人被大致的分成两大类。具有罗马城邦公民身份的人之间关系由市民法调整；不具有罗马城邦公民身份的人之间关系由万民法调整。《十二表法》，原称《十二铜表法》，是罗马成文法的开端。这些成文法调整的是具有罗马城邦公民身份的人之间关系的法。那么万民法呢？谁见过万民法？它是以什么形式出现的呢？ 德国法学家施米托夫（国际贸易法学的主要创始人之一）在他的论文集中指出：罗马人在修订、完善罗马法的过程中，他们是以市民法为主要依据来整理法律的，而万民法却被遗忘了，且从来没有被纳入到所谓的制定法之中。 这段话的意思是说，万民法的概念是有的，但是万民法是没有具体的表现形态的，尤其指，它不是以国家立法的方式表现出来的，它散见与惯例之中。这个惯例又是什么呢？它不是指由某一个官方系统整理出来的，而是“在商业实践中，被人们反复使用的、而不是国家立法者或法律编撰者制定的习惯做法或常规”。所以到现在为止，没人能找到万民法的载体。那么我们可以说：万民法是调整不具有罗马城邦公民资格的人之间的法律。这种法律是一种零散的、非体系化的法律，不是国家制定法意义上的习惯法。 从我们今天的眼光来看，上述的万民法能叫法么？因为我们讲的法一般都是指立法者依照特定的程序编撰的被命名为某某法的法律文件。 万民法实际上是一种交易习惯或规范。这种情况对于我们来说，不容易理解万民法为什么是法。 举例：开办公司的注册问题 在中国，企业是在工商局注册的。 （政府机关注册） 在荷兰，企业是在商会注册的。 （民间组织注册） 在德国，企业是在法院注册的。 （司法机关注册） 商法发展的第一个阶段：罗马法时代的商法 在罗马法时代，早期的商法是以万民法的方式表达出来的。 对于一个特别强调人的身份的法律而言，第一个最关心的问题是人格身份，第二个最关心的问题是财产的归属，尤其是土地。因此没有身份的人、没有土地的人，只能通过“经商”来作为生活来源。 市民法解决的问题：人格身份、财产权的归属。 万民法解决的问题：商人与商人之间如何做交易。 传统的契约法、合同法构成了万民法的最主要的形态。  商法发展的第二个阶段：中世纪的商法 《中世纪经济史》、地中海沿岸贸易、中世纪 读《中世纪经济史》得出的结论之一：来自全球各地的商人汇集于地中海沿岸地区从事贸易活动。 读《中世纪经济史》得出的结论之二：来自全球各地不同的法律和规则都被引入到地中海沿岸地区。 这样状况一直持续到15世纪（即民族国家成立之前） 读《中世纪经济史》得出的结论之三：地中海沿岸地区林立着许多国家，来自全球各地的商人在这里从事贸易活动，但是没有人控制他们的贸易活动。 （当时政府的税收来源主要来自土地，而不是贸易） 商法发展的第三个阶段：16世纪以后到20世纪初的商法（商法的民族化） 没有一个所谓的政府或者国家，去管控这个，地中海沿岸的这种贸易，而地中海沿岸的，汇集了全球众多的，不同类别的商人，来这里营业的时候，带来了不同地区的，法律和规则。那么在这样的，一种情况就形成了，施米托夫讲的，第二个就是中世纪，地中海沿岸的，商法的这么几个特点： 第一点他在总结的时候说，商法是具有国际性的法律。商法是具有国际性的法律。甚至施米托夫讲到了，一个基本的判断就是，今天我们所讨论的，所谓的国际经济法，所谓的国际贸易法，它的最初的形态，就是中世纪的所谓的商法。就是所谓中世纪的商法。这是第一个概念。他认为商法，是具有国际性的法律。 第二个商法是习惯法，而不是国家制定法。因为没有人去制定一个法律。没有人去制定一个法律。是交易习惯。是自制的法律，而不是国家制定的法律。 第三个商法是，一个什么法律呢？商法是一个集市的法律。商法是一个关于集市的法律。就是我们所说的，自由市场这样的一个法律。 然后当他讲到这些特征的时候，他就曾经举到，一些有意思的例子。他就说商人和商人，产生了矛盾怎么样？商人和商人产生了矛盾，在我们今天看起来，那当然就是仲裁诉讼了，对吧这是我们今天，今人的眼光去看从前的社会。实际上到了16世纪之前，在欧洲地区，所谓这个王室或者法院，王室的法院或者叫做，这个不同国家的法院，在原则上是，不处理商人之间的纠纷的。 比如说如果大家以后，你们去读英国的历史的时候