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沈玮玮，姬德华：外观设计专利的后续保护及其限制 　　一、问题之提出 　　外观设计因其自身的独特属性，在知识产权法的保护对象中具有特殊地位，然而各国法律对外观设计的定义在本质上并没有较大出入。按照我国现行《专利法》2条之规定，外观设计的概念突出的是以工业应用产品为载体，以形状、图案、色彩为设计要素，创作出的富有美感的设计方案。因此，受专利法保护的外观设计具备以产品为载体性、外部特征可感知性、工业实用性的特征，以及获得授权时所需的新颖性和创造性为基本条件。根据外观设计的定义和特征，我们不难发现，外观设计是产品的外在装饰效果和自身功能的融合，是艺术和技术的结合，其法律特征具有高度的复合性。 　　正是因为外观设计法律特征的复合性，导致了其作为智力成果的一种，在知识产权的保护制度中处于比较尴尬的法律地位，这种尴尬的法律地位不仅表现在世界范围内对外观设计的不同保护模式的选择上，更是表现在各个保护模式自身固有的缺陷中，足以体现外观设计在法律保护上的不稳定性。[1]纵观外观设计法律保护的发展史，世界上外观设计的保护模式基本上有三类：一是以专利法为主的分散保护模式；二是专利和版权双重保护模式；三是独立的专门立法保护模式。[2]中国和美国均将外观设计放在专利法中来进行保护，称为外观设计专利。在日本，外观设计则是单独受《意匠法》（也即外观设计法）保护的一种独立的知识产权类型。以专利法为主的分散保护模式，其突出的优点是以专利权保障了设计者权利的排他性，同时为以其他部门法为辅助的权利保护提供了兜底条款。正是基于此，权利人在请求权利保护的过程中，常常突破专利法的单一性保护，试图从著作权法、商标法和反不正当竞争法中寻求更多更充分的保护。因外观设计要求富有美感，当设计的外观具有独创性时，权利人自然会要求将外观设计作为作品纳入到著作权的保护范围之内；而当外观设计的设计要素或要素结合具有识别性时，权利人就有可能将其申请为商标或成为知名商品特有的包装、装演，从而受到商标法或反不正当竞争法的保护。外观设计权利保护的重叠与冲突问题便相应产生了，随之则引发了实务界的诸多争议。 　　学界区分外观设计权利保护的重叠与冲突以权利人是否为同一人为标准。当一项外观设计之上有多项权利，且权利人为同一人时，称为外观设计权利保护的重叠；当权利分属不同的权利人时，则称为外观设计权利保护的冲突。本文讨论的即是外观设计权利保护的重叠问题。而就外观设计权利的重叠保护而言，以时间来划分的话，又可以分为同时保护和后续保护。同时保护，是指产品在受到外观设计专利权保护的同时还受到著作权、商标权等一种或几种知识产权甚至是反不正当竞争法的保护；后续保护，则是指由于上述不同权利的保护期限长短不一，在一种权利到期后，通过另一种权利来实施对同一客体的持续保护。[3]不过，在目前我国外观设计保护模式之下，学界对外观设计权利的同时保护并无太大争议，相反，对后续保护的问题分歧却大相径庭。是否应当支持外观设计专利的后续保护，以及该如何保护，现行法律并未有明确规定，因此，这一问题成为理论界和实务界十分棘手的难题。 　　二、有关外观设计专利后续保护的争论及评述 　　（一）反对理由：破坏权利的法定性，影响激励机制和会共利益 　　不少学者对外观设计专利的后续保护所持的反对理由，主要包括影响知识产权的激励机制，有损专利法的稳定性，尤其是难以满足公共利益最大化的需求，具体而言： 　　专利权存在的目的是为鼓励发明创造并推动发明创造的应用。当专利保护期限过后，专利将流入公共领域，允许免费使用，以服务公共利益。若是对过期的外观设计专利再加以保护，则会使得本应该进入公共领域的产品外观延迟或不再进入公共领域，实际上是剥夺了公众无偿使用的合法权益，从而无法弥补公众在权利到期之前因支付权利使用费所带来的对价损失。[4]另外，专利法为区别发明专利与实用新型和外观设计专利，特别设定了外观设计专利保护期为十年，以突出与发明专利的实质性不同及其包含的智慧成果的重大差别。如果其他民事权利阻却社会公众对已经失效的外观设计专利进行利用，则显然置专利法的法定期限于不顾，[5]破坏了专利法的稳定性，也必然动摇了以专利法作为外观设计权利保护之基本制度的根本。并且，通过专利对外观设计进行知识产权保护是第一位的。 　　同时，知识产权制度是制度文明的典范，[6]从功利主义的知识产权制度设计目的而言，要求以社会最小的成本授权，来创造最大的社会收益。就外观设计而言，专利法赋予的十年独占性保护实际上是在权衡权利人与公众权益的基础上形成的，以实现“创新一受益一再创新一再受益”的良性循环。[7]但是，如果对外观设计专利过期后继续加以保护的话，则是变相延长了外观设计的保护期，同时拓宽了其保护范围，可能破坏社会传播和应用专利的激励机制，破坏创作者、传播者和使用者之间的平衡。[8]