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2015年司法考试卷二刑法真题解析（部分） 2015年9月20日，国家司法考试落下帷幕。考生普遍反映，今年的司考题目较往年难度有所增加，特别是刑法题目出得十分刁钻古怪，让人感叹命题人的想象力丰富。不少考生在网上直呼“神考题”、“奇葩”、“雷人”。9月24日晚20时，司法部网站公布了参考答案，9月24日至28日开通答案异议专区。从异议的情况来看，试卷二刑法部分的异议数量是最多的，如试卷二第4题收到异议790余条、第5题收到异议500余条、第13题和第52题分别收到异议1400余条。考生们都希望抓住异议这根“救命稻草”，为自己争取宝贵的分数。提出异议较多的题目，在理论上和实践中确实存在很大的争议，有的参考答案也存在一定的争议。下面，我就异议较多的题目进行逐项分析： 4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A．甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图； B．甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为； C．甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件； D．对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪。 参考答案：B 考点：紧急避险 异议情况：本题的争议重要集中在A项和B项之间，也有许多考生选择C项，少数考生选择D项。 解析：甲既有避免工厂仓库中的商品免于烧毁的避险意图，又有报复乙的动机，但不能因为甲有报复的动机就否定其避险的意图，故A项可排除；有观点认为，紧急避险作为违法阻却事由，只有当行为人要求所保全的法益高于所侵害的法益，即避免的损失大于因紧急避险所造成的损失时，才不具有违法性（违法性阻却事由说）；也有观点认为，当紧急避险行为所保护的法益高于所侵害的法益时，是作为阻却违法事由的紧急避险，而当紧急避险行为所保护的法益等于所侵害的法益，是作为阻却责任事由的紧急避险（二分说）。题干中提到甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁，所避免的损失与造成的损失价值相等，因此不属于《刑法》第21条第2款规定的“超过必要限度造成不应有的损害”，故C项可排除；从客观方面看，只有当甲抽水的行为造成的损失远远大于所挽救的损失，并且所造成损失超过所挽救损失的数额达到故意毁坏财物罪的定罪标准时，才具有可罚性，从主观方面看，只有当甲明知自己的行为会导致他人财产损失的危害结果而希望或者放任该结果的发生，才构成故意毁坏财物罪，甲抽取的水量是以救火为必要，因此甲对鱼苗的死亡的心理态度既可能是出于直接故意或者间接故意，也可能是出于过于自信的过失。在过失的情况下，不成立故意毁坏财物罪。故D项可排除；但参考答案B项也存在一定的争议。因为题干中提到“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”。首先，当报复的意图和避险的意图并存时，避险行为是否具有正当性？值得商榷。根据我国刑法通说理论，避险行为应当具有避险的意图（其道理如同正当防卫必须具有防卫的目的，挑拨防卫、偶然防卫不构成正当防卫，应当追究刑事责任）。但德、日刑法理论中，存在着“避险意思必要说”和“避险意思不必要说”的争论。“避险意思必要说”基于行为无价值论，认为紧急避险的成立要件之一是具有避险的意图，如果不是为了防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险为采取避险行为，则不构成紧急避险，不能阻却违法；“避险意思不必要说”基于结果无价值论，认为，紧急避险的成立不以避险意图为必要，只要行为所保护的法益高于所侵害的法益时，行为就不具有违法性。如果采取避险意思必要说，则应当考虑甲出于报复乙的目的从其鱼塘中抽水的行为是否构成紧急避险，而如果采取“避险意思必要说”则甲是否具有报复乙的目的对于紧急避险的认定并不重要。其次，紧急避险应当具有补充性。由于紧急避险是为保护法益而侵害法益的行为，是正与正的法益之间的冲突，所以，刑法规定只有在不得已时才允许紧急避险。“不得已”意味着采取紧急避险是唯一的方法，再没有其他避免危险的途径。对此，世界各国刑法都有明文规定，如德国刑法要求“别无他法可以避免”，意大利刑法要求“不能以其他方法加以避免”，奥地利刑法与日本刑法均要求“不得已”，我国《刑法》第21条第1款更是明确规定了“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。从题干的描述来看，“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”，但没有交代乙的鱼塘和其他几家鱼塘哪个离仓库最近，如果其他鱼塘离失火的仓库更近，甲为报复乙而绕过距离较近的鱼塘从乙的鱼塘中抽水，则不属于“不得已”，如果乙的鱼塘距离失火的