2011万国主观题预测班韩友谊刑法讲义.docVIP

2011年刑法主观题授课提纲 韩友谊 论述题 一、刑法论述题概述 （一）刑法论述题的性质 有争议的案例分析题。所以回答的重点是支持观点的理由足够专业、足够充分。 （二）刑法论述题回答要求 1、 整理事件，判断争议点，确定自己的论述方向 2、 观点明确，不骑墙 3、 依“法”分析 4、 依“理”分析：不是社会生活中的“常理”，而是刑法的基本法理，即依据刑 法的基本原则对法条所作的解释和对事实的归类判断。 （三）刑法论述题的准备 1、 思维训练：平时做题不仅关注答案的正确度，更要关注理由的阐述 2、 写作训练：训练（不少于三次）在35分钟内完成500-800字的写作 (1) 分析事实、判断争议、选择观点：4分钟内 (2) 整理理由：5分钟内 (3) 一气呵成：26分钟内 （四）刑法论述题回答误区 1、 无思想（背书型）：在刑法领域无“万能模板” 2、 作文题（社论性） 二、论述题中的刑法基本理论和基本原则 注意：是基本理论和基本原则中的某个具体内容在事件中的运用，而不是全部体系性 知识的照抄照搬。 （一）刑法的目的 刑法的目的具体体现在刑法的基本原则之中。 1、保护法益 第一层次：刑法的整体目的——保护法益。 第二层次：刑法分则各章规定的目的——类法益。 第三层次：各个条文（主要是分则）的目的——具体法益。 低层次目的受到高层次目的的制约。 2、保障人权 根据罪刑法定，如果一个人做了坏事，只要刑法没有将其规定为犯罪，就不得用刑罚惩罚。 （二）罪刑法定原则 犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定。 1、形式的侧面 (1)法律主义（成文法主义） 凡是刑法，必须是被立法者通过立法的方式所表现的，法官只能根据成文法律定罪量刑。 例：(1)行政规章能否制定刑法？(2)习惯（法）能否成为刑法的渊源？(3)判例 （法）能否成为刑法的渊源？最高法的指导案例性质如何？(3)空白罪状是否违背罪刑法 定原则？ (2)禁止事后法 适用事后法（溯及既往），意味着国民必须遵守行为时根本不存在的“法律”。“刑法 在作出惩罚之前应当作出警告”，所以刑法仅适用于其生效之后的行为。 由于法不溯及既往是对国民自由的保障，所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法 律溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。 (3)禁止有罪（不利于被告人的）类推 类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法 律效果适用于前者。 形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释，但是同时从形式法治和实质法治的 出发，则对禁止类推解释原则要进行适当的补充，即允许有利于被告人的类推解释（无罪类 推）。 扩大解释与类推解释的区别：1）扩大解释得出的结论，没有超出刑法用语可能具有 的含义；类推解释得出的结论，超出了用语可能具有的含义。2）扩大解释没有提升概念的 阶位，类推解释将所要解释的概念升到更上位的概念。 例：(1)“走私武器罪包括走私弹头、弹壳的”，属于何种解释？(2)“非法持有弹药 罪包括持有弹头、弹壳的”，属于何种解释？(3)《刑法第67条第2款规定，“被采取强 制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪 行的，以自首论。”如果是向纪委如实供述的，是否成立自首？ (4)禁止绝对不定（期）刑 绝对不确定的刑罚规定，赋予法官以无限制的自由裁量权，完全违背罪刑法定原则。 2、实质的侧面： (1)明确性 对犯罪及其法律后果的规定必须明确。明确性是指法律语言的表达使人能够确切了解 违法行为和惩罚的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。明确性是立法与解释共 同完成的。 (2)禁止处罚不当罚的行为 禁止处罚不当罚的行为，就是指刑法只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规 定为犯罪，从而限制立法权。1）对于国民行使宪法权利的行为，不能仅因违反程序规定便 以犯罪论处。2）对于没有具体受害人的不法行为或者自己是受害人的行为，不能轻易定罪。 3)有些行为表面上看起来符合犯罪，但实际上被一个社会所认同的，则不能按照犯罪来处 理。4）对于极其稀罕的行为，即使侵害法益较为严重， (3)禁止不均衡的、残虐的刑罚 （三）罪刑相适应原则 基本要求：重罪重判、轻罪轻判 1、刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身