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牛忠志，曾肖斐：限制加重原则：拘役与有期徒刑并罚的折算规则选择 　　一、问题的提出 　　刑法理论关于不同种有期自由刑的数罪并罚原则一直存在较大的争议，没有达成一致。主要的学说有折算说、吸收说、分别执行说、折中说[1]。这四种学说有关拘役与有期徒刑数罪并罚的规则分别为：（1）折算规则主张将拘役1日折抵有期徒刑1日，然后按照限制加重原则决定应执行的刑期；（2）吸收规则采用重刑吸收轻刑的规则决定应执行的刑期，也即有期徒刑吸收拘役，拘役不再执行；（3）分别执行规则主张应先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行刑罚较重的有期徒刑再执行刑罚较轻的拘役；（4）折中规则主张对于拘役与有期徒刑的数罪并罚不应仅绝对地采用某一种方法进行并罚，而应依具体情况或者根据一定的标准加以区别，分别使用不同的方法予以并罚。例如，被告人被分别判处了3年有期徒刑与1个月拘役，此时应当采用吸收规则；如果被告人被分别判处1年有期徒刑与6个月拘役，则应当分别执行有期徒刑与拘役。 　　中国刑法，无论是七九刑法、九七刑法，还是后来的立法解释，对于不同种自由刑的数罪并罚一向都缺乏明确规定。司法解释关于拘役与有期徒刑数罪并罚的规则主要采用了“并科规则”（后文有述）。 　　值得庆幸的是，2015年8月颁布的《刑法修正案（九）》四条对拘役与有期徒刑如何数罪并罚作了规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。”目前新出版的权威教科书以及大量对《刑法修正案（九）》内容评析的期刊论文，不约而同地将立法对拘役与有期徒刑的数罪并罚规则的规定解释为吸收规则[2]。仔细分析第四条的文本表述，笔者认为其存在着语焉不详的情况。因为该条规定有两种可能的解释：一是对该条采用文法解释。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，只执行有期徒刑（想当然地认为有期徒刑吸收了拘役），即“吸收规则”。二是对该条采用伦理解释。数罪中判处有期徒刑和拘役的，把拘役折算为有期徒刑（而不是把有期徒刑折算成拘役），并按限制加重并罚，执行并罚后的有期徒刑，即“折算规则”。 　　笔者主张“折算规则”：当数罪中有拘役和有期徒刑时，应当按照拘役1日折抵有期徒刑1日的规则将拘役折抵成有期徒刑，并按照《刑法》六十九条确立的限制加重原则决定最后应执行的刑期。以下从罪责刑相适应原则、数罪并罚原则和刑法体系解释规则等方面论证折算规则的合理性与吸收规则的不合理性。 　　二、对“吸收规则”的商榷和“折算规则”的证成 　　（一）从罪责刑相适应原则来看 　　1，我国刑法奉行了报应为主兼采功利的刑罚观。罪责刑相适应原则的理论基础主要有报应主义和功利主义两种学说。刑事旧派主张报应主义，认为刑罚是对犯罪的一种报应，因此刑罚的质和量完全以犯罪为转移，刑罚应当与已然犯罪所造成的社会危害性相适应。刑事新派主张功利主义，认为刑罚不是与已然犯罪相适应，而是要求刑罚应当达到足以有效地制止行为人再犯罪和一般人效仿犯罪的程度。后期旧派则立足于旧派兼采新派的合理主张，主张在以报应为上限的范围之内进行功利性的调试，即在量刑时，主要考虑刑罚与已然犯罪的社会危害性程度相适应；在此基础上，再考虑功利因素。{1} 　　目前多数国家的刑法都奉行着后期旧派理论，我国亦然。《刑法》五条规定了罪责刑相适应原则“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。该条表明，刑罚的轻重应当首先与犯罪分子犯罪所造成的社会危害性相适应，以报应主义为基础；其次应当与犯罪分子的人身危险性相适应，以功利主义为辅。罪刑均衡应该是在确定犯罪与刑罚的关系的时候，以报应为主，适当地兼顾功利，这就是我国刑法中的罪刑均衡原则的理论基础{2}。 　　2.“吸收规则”违背了罪责刑相适应原则，“折算规则”符合罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则作为刑法基本原则贯穿于全部刑法规范和刑罚适用中的准则，对于刑事立法和刑事司法都具有重要的指导意义。量刑活动是刑事司法的重要组成部分，量刑原则同样受到罪责刑相适应原则的指导，与罪责刑相适应原则一脉相承。从我国刑事立法来看，罪责刑相适应原则的内容在坚持刑事古典学派主张的罪刑相适应原则的基础上吸收融合了新派所主张刑罚个别化原则。罪责刑相适应原则在量刑中表现为，刑罚一方面必须与罪行的轻重相适应（与行为责任相适应）；另一方面必须与犯罪人的社会危险性相适应（考虑预防犯罪的需要）；前者是首要的基准，后者是次要的基准{3}。 　　当拘役与有期徒刑数罪并罚时，吸收规则主张由有期徒刑吸收拘役，拘役不再执行。这种理解不符合罪责刑相适应原则。首先，从罪责刑相适应原则的内容上看，每个犯罪都对社会造成了一定的危害，同时反映了行为人的社会危险性。基于我国罪责刑相适应的理论基础是以报应为主兼采功利主义，只要犯罪分子实施了犯罪，他就应当受到法律的谴责并应受到刑罚的惩处（法律另有规定免于刑事处罚的情形除外）