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以显著性为核心的商标反淡化问题探析 作者：马翔 李木杰 单位：北京市天驰律师事务所 　　 　　【摘 要】本文共分三部分：首先，简要介绍反淡化理论及其立法实践；其次，以商标的显著性为核心，探析三类非臆造词商标（任意词商标、描述性商标和暗示性商标）的反淡化情况；最后，重点论述驰名商标和反淡化保护的商标的不完全重合性。通过上述分析，笔者认为，商标的反淡化保护以商标的显著性密切相关，而且驰名商标与反淡化保护的商标并不完全重合，希望这一点能在商标法修改和商标司法实践中得到应有的重视。 　　【关键词】驰名商标 反淡化 保护 显著性 　　一、商标反淡化理论和立法实践 　　（一）商标反淡化理论的产生 　　在商标反淡化理论产生之前，美国商标法一直以消费者混淆作为判断是否侵权的标准。然而随着商标广告价值和销售功能的日益增强，仅基于区分功能的混淆理论面临越来越多的挑战。例如“柯达”案中，涉诉商品为照相机与自行车，在“劳斯莱斯”案中，涉诉商品为汽车和收音机部件。在此类案件中，商标所有人的利益可能遭受很大的损失，但以混淆理论为判断标准的传统商标法却并不能给予其合理保护。 　　在这种情况下，美国学者弗兰克-谢克特教授于1927年提出了不同于传统混淆理论的反淡化理论。其在《商标保护的理论基础》一文中指出，“在所有这些案件中，必须结合商标的功能，才能测算真正的损害。这种损害表现在，由于被使用在非竞争的商品上，商标或名称在公众心目中的形象和影响逐渐削弱或降低。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，防止该商标与其特定商品之间的联系为了防止淡化降低“公众心目中代表唯一、独特的商标形象”被削弱或消失得需要就越强烈。”HYPERLINK \l _ftn1[1]这篇文章的发表，引起了相关人士的高度关注，谢克特教授也因此获得了“淡化理论之父”的尊称。 　　（二）美国商标反淡化立法简述 　　谢克特教授的理论得到了广泛认可并影响到美国立法。1947年，马萨诸塞州颁布《反淡化法》，这是美国承认反淡化的第一个州立法。随后伊利诺伊州、纽约州、佐治亚州等37个州先后颁布实施了各自的反淡化法。HYPERLINK \l _ftn2[2]然而由于各方面的原因，法院在适用州反淡化法方面比较消极，而且极少发布跨越州界的禁令。另一方面，1946年颁布的美国第一部实体意义上的联邦商标法——《兰哈姆法》，一直拒绝将反淡化纳入保护范围。这样，商标所有人的权益并不能获得预期的保护效果。 　　随着越来越多的驰名商标所有人及其支持者要求国会制定联邦一级的反淡化法，美国最终于1995年通过了《联邦商标反淡化法》，其目的即明确为：为了防止淡化降低“公众心目中代表唯一、独特的商标形象”。根据1995年《联邦反淡化法》，美国《1946年兰哈姆法》增加了防止商标显著性被淡化的条款。《兰哈姆法》第43条规定，“驰名商标所有人有权按照平等原则并按照法院认为合理的条件，请求对他人在商业上商业性使用该商标或商号的行为发布禁令，并得到本款规定的其他救济，如果该使用行为实在该商标成为驰名商标之后，且导致该商标的显著性被淡化。”《兰哈姆法》第45条规定，“淡化是指减少或削弱驰名商标对其商品或者服务的识别性和显著性能力的行为。”从43条和45条的规定可以发现，《兰哈姆法》关于反淡化的保护采用“导致淡化”的标准，而不是“淡化之虞”；而且反淡化保护仅适用于驰名商标。 　　随着实践的发展，美国于2006年10月6日通过了《2006商标淡化修正法案》（Trademark Dilution Revision Act of 2006 (TDRA)）。该法案确立了“淡化可能性”的标准，并对其他淡化制度的条款加以修正，包括：界定“淡化”的两种类型——模糊和玷污；界定了原告的主体资格，不仅包括驰名商标所有人，而且包括获得显著性高的商标权人；界定了驰名的范围，要求美国普通消费者广泛承认，而不是“相关公众”； 提高了损害赔偿的标准等。《2006商标淡化修正法案》规定的反淡化保护范围更广，力度也更大。 　　（三）欧盟商标反淡化立法简述 　　实际上，关于将商标保护扩张到非类似商品上的司法探索，最早的典型案件发生在欧洲。例如英国1898年的“柯达”案和德国1924年的“Odol”案。但欧洲并没有像美国那样建立完整的反淡化理论和司法保护体系。反淡化理论有一个起源于欧洲，发展完善于美国，最终又被欧洲接受的过程。HYPERLINK \l _ftn3[3] 　　一般认为，欧盟对反淡化立法的规定主要是《欧共体商标指令》和《欧洲共同体商标条例》，《欧共体商标指令》第5条（2）规定，“成员国可以规定，注册商标所有人应被授权禁止第三方未经其同意而在贸易过程中，在与注册商标核定商品不相类似的商品上使用与注册商标相同或近似的标志，只要该商标在成员