第2章第1节(完整).pptVIP

第一节 商主体概述 第二节 商法人 第三节 商合伙 第四节 商个人 第五节 商辅助人 ; 一、商主体的概念与特征 二、商事能力 三、商主体的分类;（一）商主体的概念 商主体是指以自己的名义实施商行为，能够独立享有商事权利和承担商事义务的人。 包含三个要素： 1、商主体必须是能够独立享有权利、承担义务的人； 2、商主体必须是实施商行为的人； 3、商主体必须以自己的名义实施商行为。; 第一，商人概念的逻辑思维顺序是从身份到人格，代表着现代法律的走向 。 第二，商事主体属于人的范畴，与财产没有直接的因果联系； 第三，商事主体是创制型主体。 ;思考： 企业与商人？ ; （一）商主体是能够依法独立享有商事权利和承担商事义务的人。 1、商主体具有独立的人格，是具有权利能力和行为能力的“人” 2、商主体是依法成立的人 ;（二）商主体是实施“营业”商行为的人 “营业”如何理解？ 两种很有代表性的观点： 营业是指以营利为目的的事业，这种事业具有营利性、持续性、独立性和公开性。 营业是职业性的营利行为 ;（三）商主体必须是能以自己的名义从事营业商行为 是指在商事活动中，商主体应当拥有自己的商号和独立的商事账簿，以自己的名义进行结算，并对自己的营业行为依法独立承担法律责任。 ;劳动者（公司职员）、公务员 偶尔实施商行为的人 医生、律师、会计等自由职业（基于历史和习惯，不视为商人） ;1、商事权利能力的取得： 只有符合法律规定条件的人，通过法定程序，才能获得商人资格，取得商事权利能力。 各国商事权利能力的取得途径主要有以下两种： （1）通过商事登记，取得商事权利能力。 在我国，无论是作为商个人的个体工商户、个人独资企业，还是作为商合伙、公司，登记都是取得商主体资格的必备条件。 如果设立银行、保险等金融性质的企业，还需经过特别审批。 （2）通过商行为的实施，取得商事权利能力。 例如《德国商法典》规定：法定商人（德国称为必然商人）虽有登记义务，但是该登记仅具有公示性效力，不具有创设商人身份的效力，只要行为人进行营业，即使没有登记，也可以获得商人资格。;2、商事权利能力的丧失 各国商法一般规定，商事能力因注销登记而消灭 我国：商主体的解散、破产、 吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而终止营业，应该进行注销登记。 ;商事行为能力是指商人在商事交易中，通过实施商行为，取得商事权利、承担商事义务的资格。 商事行为能力受法律限制，主要包括： 1、基于设立目的的不同产生的限制 2、基于营业种类的不同产生的限制 3、基于维护公序良俗原则产生的限制 4、基于公共政策需要产生的限制;我国表述为“经营范围”。 例如《公司法》第12条：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。 ;思考：商主体超越经营范围，所实施的行为是否有效？ 《合同法解释（一）》第10条规定： 当事人超越经营范围订立合同、人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 思考：该解释合理吗？ ;例如台湾地区《民法》第72条规定：法律行为，有悖于公告秩序或者善良风俗者，无效。 再例如：从事贩卖毒品、贩卖人口、销售赃物、等行为均被禁止。 ;利用公共政策对商事行为能力进行限制，其目的有二： （1）确保国计民生的基本需求 （2）出于维护国家安全的考虑 思考：有学者指出，公务员不得经商，也是对商事主体行为你就恩过来的限制，你怎么看？ ; 商主体与商事法律关系主体的区别 商主体与民事主体的区别;所有的商主体都可以成为商事法律关系主体； 并非所有的商事法律关系主体都是商主体。 ;;商主体形态的多样性和可选择性 实践中，可以选择什么样的企业形态？需要考虑的因素是什么？ 外国商主体的类型 我国商主体的类型 ;1、法定商人、注册商人、任意商人 分类标准：主体所从事的商行为的性质以及法律规定是否必须登记注册法定商人 ①法定商人， 又称必然商人或免登记商人，是指不论是否登记，主要从事商法所规定的绝对商行为，即可获得商人身份的商人。 例如原《德国民法典》第1条第2款列举了9中绝对商行为：货物买卖或票据、加工、保险、银行、运输、行纪、代理、出版、运输等。 ②注册商人 又称应登记商人，是指不以法定的绝对商行为为营业内容，通过登记注册而取得商主体资格。 原《德国商法典》规定：如果某项业务未包括在第1条的规定之内（绝对商行为），但由于其规模较大，从而需要采用某种商业组织的形式和适当的商业会计制度，则可以进行登记，取得商人身份。 ;③任意商人 又称自由登记商人，在德国商法上，主要是从事农业、林业的场主和辅助性行为的人，登记与否随其自愿。 德国1998年商法改革 将绝对商行为的列举改为概括性规定：任何企业只要