胡学军：回避制度的修改与“人情案”、“关系案”的治理.doc

PAGE  PAGE 8 回避制度的修改与“人情案”、“关系案”的治理 胡学军? 胡学军，南昌大学法学院副教授，法学博士。 一、回避制度修改后的法定回避情形 我国原来没有统一的诉讼回避规则，有关回避的规定散见于《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》这三大诉讼法中。2000年最高人民法院制订了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《回避规定》）这一规范性司法解释，试图对审判人员的回避作出统一而细致的规定，但在实际的操作中还存在较多问题。2012年《刑事诉讼法》与《民事诉讼法》的修改在原有回避情形规定的基础上补充了两款新规定， 我国两大诉讼法关于回避的规定基本一致，文字表述稍有差异，本文以仅以《民事诉讼法》规定为例。原《民事诉讼法》第45条： “审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避： “（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属； “（二）与本案有利害关系； “（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 “前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。” 修改后的《民事诉讼法》将原第45条改为第44条： “审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避: “（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的; “（二）与本案有利害关系的; “（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。 “审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。 “审判人员有前款规定的行为的,应当依法追究法律责任。 “前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。” 着力于解决司法实践中的“人情案”、“关系案”现象，以防治司法腐败。 如单从法律程序规定上来看，我国诉讼制度对当事人的回避申请权是很重视的，如规定了在合议庭成立三日内应将合议庭成员告知当事人，以便于当事人尽早申请回避；在开庭前三日应公告合议庭组成情况；在??式开庭前还应当庭询问当事人是否申请回避，当事人此时还可临时提出回避申请。但从司法实践来看，我国并未从程序正义观念上真正重视回避制度的建构，仅将回避制度看作是实体不公的防范手段，未能更好地关注回避制度的程序正义价值。从我国两大诉讼法修改后的新规定来看，诉讼回避事由主要可分为两大类：一是审判人员与诉讼参加人非因本案而存在着某种亲密或仇隙关系；一是审判人员与诉讼参加人在本案审理过程中意图建立了某种不正当利益关系。当然，建立关系的过程中往往是通过第一种固有关系的人作为中介（转托关系），但这一中介人员的参与是隐形的，是一种幕后参与。“人情案”、“关系案”的存在是我国司法中的痼疾，回避制度的修改即着力于化解这一痼疾。具体而言，新修改的诉讼法关于回避法定情形的规定有四种：除审判人员与本案有利害关系当然可能影响公正审理而必须回避之外，另三种情形分别是审判人员与当事人或诉讼代理人存在“近亲属”关系、“其他关系”或企图通过违规会见、请客送礼等不正当行为建立“关系”。这三种情形正好完全符合我国台湾著名社会心理学家黄光国提出的中国社会个人可能拥有的三种人际关系：即情感性关系、混合性关系与工具性关系。这三种人际关系都是由工具性成分和情感性成分所构成的，其间差异仅在于不同关系中两种成分所占比例不同而已。 黄光国、胡先缙：《人情与面子 中国人的权力游戏》，中国人民大学出版社2010年版第7页。 如存在前两种关系固然可能影响审判人员公正处理案件（对这类“人情案”的回避问题下文将具体分析），但在司法实践中真正大面积影响裁判公正的往往是审判人员与当事人、代理人之间通过私下的不正当行为来实现的。在原有回避制度的法律规定下，对方当事人对此无法申请回避，如此一来，就使得回避制度形同虚设。稍了解司法实践的人都很清楚，“官司一进门，两头都托人”、“打官司就是打关系”这些谚语说明当事人与审判人员在诉讼过程中“拉关系”是普遍的现象。司法裁判会受到人情或利益关系的影响可谓我国司法实践中“众所周知的事实”，“关系案”导致的司法腐败己到了非治不可的地步。 二、通过回避制度对“关系案”的阻击 在2011年10月提交初审的《民事诉讼法修正案（草案）》（一审稿）第四十四条中，这两大类情形在法条体例安排上未作明确区分。本次最终修改版将“审判人员违反规定会见当事人、诉讼代理人，接受当事人、诉讼代理人请客送礼”这一回避事由从原来作为与前三项并列的事由独立出来作为第二款单独加以规定，也即将回避事由中的“固有关系”和通过不正当行为“新建关系”作为两大类情形分别加以规定。并未将审判人员在审理该案时与当事人有不正当关系的情形作为列举的第四种情形，原列举的三种情形（亲属关系、利害关