股加债材料.docVIP

由于市场、资金等情况的变化，项目公司在获得土地使用权后不能顺利开发的情况在现实中客观存在。在这种情况下，根据市场经验和通常做法，一般会考虑两种选择：一是项目公司的股权转让，二是项目公司的土地使用权转让。由于各种条件的限制，现实操作中，选择股权转让的往往多于选择土地使用权转让，也就是说通过股权转让来实现土地使用权转让的方式多于土地使用权的直接转让。这种情况已经引起了政府主管部门的重视，甚至已有要求限制以股权转让实现土地使用权转让的操作方式的呼声，因为其认为这是变相的炒地皮。但本人认为，这种呼声是没有合法依据的，股权转让和土地使用权转让均是具有法律依据，且具有各自不同的特点，也各有利弊。选择何种转让方式，是项目公司及其股东的自由选择，完全具有合法性。 ????? 一、 股权转让与土地使用权转让的定义 ????? 股权转让，是公司股东依法将自己的全部或部分股权、股份有偿转让给他人，使他人取得对公司的股东权益的民事法律行为。本文的股权转让仅指有限责任公司的股东依法将自己的全部或部分股权转让给他人的行为。 ????? 土地使用权转让是土地使用人将其拥有的土地使用权再移转给他人的行为。这里的“再移转”，是指土地使用人在从政府或其他人手中取得土地使用权，已经发生至少一次土地使用权主体的变更，而转让意味着至少第二次主体变更。由于转让是以主体的变更为界定标准，以土地使用权出售、交换、赠予、继承、合建、投资入股等涉及土地使用人变更的行为均可视为土地使用权转让行为。本文的土地使用权转让仅指项目公司将由政府出让取得的土地使用权出售或再出售的行为。 ????? 二、 股权转让与土地使用权转让之限制条件的区别是股权转让较多被采用的根本原因。 ????? 法律法规对股权转让与土地使用权转让的限制条件有不同的规定，这是对股权转让与土地使用权转让进行合法性审查的关键。 ????? 项目公司股东之间的股权转让根据《公司法》规定，没有限制条件；而股东向股东以外的人转让股权，其限制条件是应当经其他股东过半数同意。但《公司法》又规定：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”由此可见，股东向股东以外的人转让股权的限制条件即应当经其他股东过半数同意，只是一个程序性限制，而不是实质或实体性限制，即不存在其他股东不同意转让就不得转让的情形。但是，涉及国有或外资的股权转让，根据有关特别法和特别规定，国有股权转让将涉及到国有资产管理部门、产权交易中心等机构的监管，在转让时也将涉及上级部门审批、于产权交易中心挂牌交易等限制；国内企业的持股人将股权转让给外国投资主体或是外商投资企业的持股人将股权转让给国内投资主体，将涉及到企业性质变更、外商优惠政策的变更、外商投资领域限制、外商投资主管部门批准等的限制和约束。如未能达到上述实质条件及程序要求，则可能导致股权转让行为无效。 ????? 对土地使用权转让的限制条件，《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”第三十八条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。” ????? 基于上述土地使用权转让的诸多立法限制，而股权转让的实质或实体性限制较少，实践操作中投资者通过收购项目公司的部分股权或全部股权以合理规避土地使用权转让的上述法定转让条件，尤其为规避未完成开发投资总额百分之二十五的法定限制即成为常例。 ????? 三、 股权转让与土地使用权转让之异同及股权转让的合法性。 ????? 受让项目公司的股权，其最根本目的一般是为了土地使用权，其实质目的往往是与土地使用权转让的目的一致的。这种市场取向的目的也是合情合理的，因为受让一个公司的股权，正常的目的肯定是基于这个公司名下存在有价值的资产（固定资产、不动产、无形资产），一个没有资产的公司一般是不会有人来受让的