论高度危险责任1般条款的适用.doc

论高度危险责任一般条款的适用 关键词: 高度危险责任；一般条款；高度危险物；免责事由 内容提要: 《侵权责任法》第69条关于高度危险责任的一般规定，在法律解释与法律适用上具有十分重要的意义。这一规定不是适用于所有的危险责任，而是主要适用于高度危险作业致人损害的责任。作为一般条款，第69条必须在无其他特别规定的前提下才能被适用。法官在适用这种规定时，不仅应考量高度危险作业损害的严重性、难控制性和异常性，而且须考虑高度危险作业的社会价值。受害人的故意、不可抗力及受害人自担风险，在具体情况下可成为高度危险责任一般条款适用中的免责事由。另外，高度危险责任一般条款的适用可与过错责任发生竞合。? ????? 所谓一般条款（clausula generalis），是指在成文法中居于重要地位的、能够概括法律关系共通属性的、具有普遍指导意义的条款。[1]《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第69条规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”学者普遍认为，该条属于高度危险责任的一般条款，该一般条款的设立是侵权责任法的重要创新，是立法者面对现代风险社会可能出现的各种新的、不可预测同时会造成极大损害的风险而采取的重要举措。在比较法上，尚无危险责任一般条款法定化的先例可循。尤其是，该条款的高度抽象性、概括性和开放性增加了其准确适用的难度。如果对该一般条款的适用范围不作出界定，可能会使法官在适用该条款时自由裁量权过大，从而导致危险责任的过于泛滥，极大地限制人们的创新和探索活动。因此，有必要在理论上对该一般条款及其适用范围作进一步解释。 ??? 一、从高度危险责任一般条款的功能观察其适用范围??? 高度危险责任一般条款是现代侵权法发展的产物。文明和危险如孪生兄弟，高度危险是现代科技发展的必然产物。例如，核能虽然给现代社会带来了巨大的变化，促进了文明的发展，但其给人类带来的风险也是极其巨大的，“切尔诺贝利”的悲剧使人记忆犹新；各种高速运输工具技术发展迅速，飞机速度的不断提升，高速磁悬浮列车的迅猛发展，在给人类提供便利的同时也可能产生巨大损害；生化实验可能会造成细菌的传播蔓延；遗传基因工程也可能会带来基因变异等诸多问题。正如弗莱明指出，“今天工业的种种经营、交通方式及其他美其名曰现代生活方式的活动，逼人付出生命、肉体及资产的代价，已经达到骇人的程度。意外引起的经济损失不断消耗社会的人力和物资，而且有增无减。民事侵权法在规范这些损失的调节及其费用的最终分配的工作上占重要的地位。”[2]法律必须对此状况作出回应，高度危险责任作为独立的侵权责任类型就是回应的方式之一。无论是颁行特别法还是特别条款，都无法及时回应新的危险类型，并为裁判提供全面、充分的裁判依据，如果危险责任条款可以类推适用于特别立法所未规定的情形之上，可能会赋予法官过大的自由裁量权，从而导致危险责任的过分泛滥。所以，克茨（Kotz）认为，在欧洲存在一个共同的现象，即在严格责任范围内，立法者通常“逃遁入特别条款之中”(Flucht in den Spezialklauseln)，这经常是法官面临裁判依据缺失的难题。[3]??? 在此种背景下，侵权法学者持续地探讨设立危险责任一般条款的可能性。二战之后，德国法学界对危险责任是否应当采取一般条款的形式曾展开争论。一些德国学者，如鲁梅林（Rumelin）等人认为，危险责任应采取一种列举原则（Enumerationprinzip），即由立法者通过特别法明确规定危险责任的适用范围，同时明确此时原则上不被允许适用类推。[4]在他们看来，列举原则具有正当理由：第一，法安全性的强烈需求，相关人知道严格责任的危险并能够采取预防措施；第二，“危险”的标准极其模糊和不确定。[5]而以克茨、克尔默尔（Caemmerer）等为代表的学者则认为，德国法的列举原则存在许多缺陷，而应采取更为一般条款化的规定方式。在他们看来，危险责任的现行规定模式会导致处理起源于新科技发展的事故时的迟延、不协调，从而无法及时应对科技发展所带来的各种巨大风险，现行规定也没有做到合理化的同等情况同等对待。[6]同时，针对德国现行的法律实践对危险责任规范的类推所持有的保留态度，其建议通过类推适用或整体类推的方式解决现行法实践的上述缺陷。[7]1967年《损害赔偿规定之修改和补充的参事官草案》(Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Anderung und Erganzung schadenser-satzrechtlicher Vorschriften)，试图在一般条款和列举规定之间作出平衡，该草案列举了危险责任的一些类型，大致包含高压设备责任类型、危险物设备责任类型和危险物占有责任类型。[8]在1980年《债法修改鉴定