2011年关于“合同履行地”管辖制度的质疑与完善(上.doc

“合同履行地”管辖制度的质疑与完善（上） 　　李平 涂勇 　　提要：先依程序法确定管辖法院，有管辖权的法院再对案件的实体进行审理和判决，这是基本的审判规律。“合同履行地”管辖制度作为除“原告就被告”之外处理各类合同纠纷管辖权争议案件的特别性法定原则，意味着法院不得不先依据实体法确定合同的案由、性质以及合同履行地，再根据认定的合同履行地确定案件的管辖权，颠倒了审判规律。还有一系列问题，如：在未开庭、辩论的情况下，如何先认定合同履行地、合同性质等实体事实以确定管辖;双务合同中，合同双方住所地经常均是合同履行地，“原告就被告”是否名存实亡;管辖裁定对实体审理的既判力等。产生这些问题的根源在于程序法中的“合同履行地”一词存在大量的实体上的争议，而且“合同履行地”自身既包含实体含义，又包含程序性特殊定义的混合型概念。因此本文从“合同履行地”的概念自身入手，运用实证研究方法在对现行有效的相关法律法规及最高人民法院的司法解释的精髓进行归纳总结后，采用逻辑推理得出“合同履行地”管辖制度的内在核心特点，即：具备书面合同、双方协商约定、主要合同义务、履行地点单一，进而推断并建议立法机关将“合同履行地”管辖修正为“书面合同明确约定的合同履行地”管辖，从而使“合同履行地”管辖制度更为科学完善。 　　《民事诉讼法》规定民商事合同纠纷可以由合同履行地人民法院管辖，因当事人对合同履行地存在实体上的争议，实体争议被带入管辖权程序争议，使得合同履行地成为引起合同案件管辖争议的导火线。据统计，某中级法院近3 年审理的300余件管辖权上诉案件中，33.7%是对合同履行地存在争议引起的。最高法院针对各类合同案件的履行地颁布了一些司法解释，这为减少管辖争议发挥了重要的作用。但是，在审判实践中，人民法院仍经常陷入窘境，如：在未经开庭的情况下，法院如何先适用实体法确定合同的案由(性质)以及合同履行地;适用实体法与适用司法解释确定合同履行地为何经常产生冲突;双务合同中，合同双方的住所地经常都是合同履行地，是否导致“原告就??告”之管辖普遍原则名存实亡;二审法院在审理管辖权异议上诉案件时对合同履行地、合同性质所作的认定是否对一审法院的实体裁判有“既判力”?为此，我们对“合同履行地”管辖制度进行重新思考，以期抛砖引玉，求得更为合理、科学、稳定的合同纠纷案件的管辖制度。 　　一、“合同履行地”管辖制度对审判规律、管辖原则的挑战 　　确定合同案件的管辖权，是法院对案件进行实体裁判的前提。法院应当根据原告提供的材料，先解决管辖这一程序性问题，然后再通过开庭、辩论、举证等来查明实体问题。先确定管辖，再查明实体，这本是法院审理案件的客观、普遍规律。但是，这一规律在“合同履行地”管辖制度中被颠倒过来。现行合同诉讼管辖制度中，为了确定合同纠纷的管辖权，法院不得不审查合同履行地、合同的性质、合同是否实际履行等实体法概念，这导致法院对管辖权的认定要通过先审查实体问题来解决。这就产生了一系列问题，主要表现为以下几个方面： 　　1、法院难以在审理管辖权争议时认定案件的实体案由和性质及履行地。司法解释对购销合同、借款合同、加工承揽合同、租赁合同等合同的履行地分别作出了不同的规定，合同的案由和性质不同，履行地与管辖地也就不同。然而，案件的性质(案由)是实体法概念，法院处理管辖问题时，就要先对案件性质进行实体认定，然后确定管辖。有些合同的形式非常接近，难以审查，如购销合同与加工承揽合同、借款合同与投资入股形式的合伙纠纷，等等。实践中，法院在处理管辖权争议时很难先行解决这些实体问题。首先，审理管辖权争议案件的一审审理期限为15日[1]，二审为一个月，远远短于普通程序案件审限，同时举证规则规定开庭前举证期限不得少于30日(双方同意减少举证期限除外)，这就使得几乎不可能经过公开开庭来审理管辖权争议案件。那么，法院未经开庭、辩论、举证质证，又如何确定案件的实体性质?其次，法院在处理程序问题时做出实体认定会严重影响当事人的实体利益。如，江西的原告持一张100万的借据向贷方所在地的江西法院提起借款合同诉讼时，在立案审查阶段或者管辖权争议处理阶段，江西法院认定这张借据不是借款合同，而是合伙入股纠纷，那么原告甲岂不在立案或者管辖权争议时就输了这场100万的官司(假设合伙企业已经严重亏损)?第三，原告主张什么，是原告的基本诉权，至于其诉求是否能得到法院支持应当在实体判决中认定。当原告主张借款合同纠纷时，法院在立案审查及管辖权争议处理阶段对原告诉求的否定，是否有剥夺原告诉权的嫌疑，毕竟管辖制度是程序法的问题。 　　2、管辖争议案件中认定的事实与实体审理后认定的事实产生冲突导致审判的不合法性。例如，江西的甲公司持一张100万元货物往来结算单据以加工承揽合同为由起诉北京乙公司，并以加工承揽合同的“加工地”在江西为由，在江西法院