条约规则如何成为一般习惯法的论文.docVIP

　　条约规则如何成为一般习惯法的论文 在现代国际法中，条约是形成习惯国际法的一种重要载体。通过条约来形成习惯国际法主要有两种情况：一是若干条约规则成为习惯法，二是条约整体成为习惯法。前者主要通过三种方式来实现：（1）编纂现行习惯法规则，（2）明确正在形成的习惯法规则，（3）促进习惯法的逐渐发展，为此须具备条约的造法性、条约的普通性、通例、法律明信等条件。后者主要采用一揽子协议方式，除须具备上述条件之外，还应符合有大量的利益受该条约影响的缔约国和条约不可保留等条件。这四种方式在《海洋法公约》都得到了运用。 　　〔关键词〕国际条约；习惯国际法；海洋法公约 　　〔中图分类号〕 df9 〔文献标识码〕 a 　　 　　在现代国际法中，条约是习惯国际法得以产生的一种重要载体。1969年《维也纳条约法公约》（以下简称 《条约法公约》）第38条对此作了确认：“第34条至第37条之规定不妨碍条约所载规则成为对第三国有约束之公认国际法习惯规则。”这不仅是 今最重要的一个条约法公约对这一重要国际法现象的首次承认，而且也是国际社会这一现象首次以条约的形成加以确认。 　　那么，条约规定可以通过哪些方式成为习惯国际法呢？条约规则成为习惯国际法主要有两种情况：《条约法公约》都没有规定具体的方式。但是，已经有国际判例和国家实践涉及这个问题。对于第一种情况，在1969年北海大陆架案（以下简称北海案）中，国际法院指明了三种方式：（1）编篡（codi fies）现行习惯法规则；（2）明确（crystallizes）正在形成的习惯发规则；（3）促进（initiates）习惯法的逐渐发展。.对于第二种情况，1982年《联合国海洋法公约》（以下简称《海洋法公约》）采用了一揽子协议的方式，有学者就此指出：“通过采用‘一揽子交易理论’，（《海洋法公约》）创始了一种形成习惯法的新途径”。[1](406)本文拟以《海洋法公约》为主要考察对象，主要就条约规则成为习惯国际法的上述四种方式进行讨论，并就其所需条件作一扼要分析。 　　 　　一、编篡现行习惯法规则 　　习惯法是不成文的，在成立与否、成立时间和具体内容等方面都缺乏明确性，而且其形成过程往往需要一个漫长的过程，难以适应国际关系发展的需要，所以很早以来就有将习惯法编篡为条约的尝试。联合国大会将“提倡国际法的逐渐发展和编篡”作为其任务之一。1947年，大会又通过决议设立了国际法委员会，专门负责此项任务。 　　国际法委员会成立后就致力于外交关系法、领事关系法、条约法和海洋法等领域的法律的编篡和逐渐发展。“长期以来，这些领域的国际法一直以习惯规则为主，”而成文的一般性、法典性国际法公约则几近空白。”[2](26)委员会在这些领域都成功地进行了法典编篡，《海洋法公约》就是其中的一个典型。海洋法中许多古老的习惯法规则，是在长期的国际海洋实践中形成的。联合国成立后，先后召开了三次海洋法会议，对海洋法有关内容进行了大规模编篡和发展。第一次海洋法会议根据国际法委员会拟定的四个公约草案，制定了《领海与毗连区公约》、《公海公约》、《捕鱼与养护生物资源公约》和《大陆架公约》等四个公约，通称为《日内瓦海洋法公约》。“这四个公约所规定的规则，大部分是传统的海洋法习惯规则。”[3](67)在第三次海洋法会议上又制定了《海洋法公约》，它的很多条文照搬了日内瓦四公约中的有关条款，是国际社会编篡和统一海洋法的一次成功尝试，被认为是迄今为止最全面完整的海洋法法典。公约对许多现有习惯法规则进行了编篡，例如无害通过制度。“这个惯例形成于17世纪，即海洋自由和领海制度获得普通承认的时期”，[4](23)并一直沿用至今，成为一项习惯法规则，1958年《领海与毗连区公约》和1982年《海洋法公约》都对其先后都作了编篡，使之成为公约中的重要内容。此外，公约第2条规定的沿海国对领海的领土主权和第87条规定的公海自由等都是对现有习惯法进行编篡的典型例子。 　　条约在编篡现行习惯法规则时，往往会对其作一定程度的修改，以适应新的情势，因此“公约规定和习惯法规则很少有完全一致的情形”。[5](151-153)例如，传统上深海洋底的采矿活动由公海自由原则调整，但是《海洋法公约》第134条第2款规定这种活动应受到公约第11部分规定的国际海底区域采矿制度的支配。公海捕鱼自由是一项久已确立的习惯法，但是公约第64条要求“沿海国和……其他 家应……进行合作，以期确保在专属经济区以内和以外的整个区域内的这种鱼种的养护和促进最适度利用这种鱼种的目标。”很明显，《海洋法公约》在编篡这些现行习惯法规则时又对其作了修改，主要是为了适应国际海底区域和专属经济区这两个新海域的出现所产生的新情势。 　　通过对现行习惯法规则的编篡，出现了习惯法的条约化和条