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市场秩序的形成与审批制改革 北京大学光华管理学院教授 张维迎 2013年11月11日 08:05 AM 编者按：变局之年，各方关注。随着中共十八届三中全会的召开，各方人士也从经济、政治、法律等不同领域给出各自的改革路线图。 公众期待与落地政策之间，分野几何?中国经济的高增长能否维持？结构性改革如何破局？各界改革共识如何达成？中国未来道路何去何从？…… FT中文网对于这一议程一直保持关注，并于近期推出了三中全会专题（可见专题链接）。 在这篇演讲中，刚刚出版《博弈与社会》的张维迎教授重新梳理审批制改革与确立市场秩序之间关系。作为最早关注行政审批制改革的经济学家之一，张维迎认为审批制泛滥的真正原因是“无知和无耻:有些管制始于无知，最后变成无耻了，因为权力一拿到手后发现这么好，即使之后知道它本身是坏的也不愿放弃。 张维迎强调，行政审批制度不仅仅涉及一个简单的经济效率问题，还是一个道德问题，“审批制、特许制给我们这个国家、社会道德秩序带来很大的伤害，这个伤害远远超过对经济的伤害。” 非常感谢邀请我来与知名法学家一起讨论行政审批制度改革问题。这个改革我以前曾参与过，经济学界我比较早提出这个问题。过去几年比较失望，原来行政审批制度改革中已经废除的一些审批，后来改头换面，全部恢复了。李克强上去后又发起新的一轮改革，决心很大，效果如何我们拭目以待，听其言、观其行。 审批制改革事关法治社会的建设 第一个问题，我们需要从法治社会建设的角度看待审批制改革。现在，中国建设法治社会，大家已经形成了共识，但有几个问题与今天讨论的审批制度改革有关，认识上可能不一定很清楚。没有审批制改革，就不可能有法治社会。 第一，怎么防止人定法对天理（自然法）的违反？一讲到法治，很多人理解就是“有法可依、违法必究”，以为这就是法治。我觉得这只讲到法治的后一部分，法治的前一部分是法律本身必须符合天理。”天理“是中国传统的说法，在西方叫“自然法”。也就是说，法律本身背后有一个最高原则，这个原则不能违反，如果违反了这个原则就不能叫法治，这点非常重要。现在包括行政审批制度，很多东西是用法律来规范，但如果这个法律与天理不符、与自然法的精神不符，这样的法治充其量只是秦始皇的那种“法制”，不是我们现在讲的真正意义上的“法治”，用过去的概念，就是“刀制”，不是“水治”。有关这个问题我上个月在合肥有一个演讲，专门讨论人定法违反天理的问题。现在有不少法律和司法审判是违反天理的，包括非法集资罪，还有最近审判的夏俊峰案。现在的审批制，政府权力都会用法律形式固定下来，这非常糟糕，但“冠冕堂皇”，说这就是“法治”。政府制定的法律本身，并不能为政府的审批权提供正当性，这是我们必须记住的一点。现在说我们是“法治国家”，说的人没有一个人脸红，这很奇怪。我们好意思说我们是法治国家？ 第二，怎么防止公权对私权的侵害？今天是一个公法论坛，我不是法理学家，但我想这个问题非常重要。哪些权利本来是属于个人的，哪些权力是属于政府的？政府拥有的权力是公权，但公权本身的存在是为了私权，如果公权不能保护私权，那公权毫无价值，要公权干什么？我们的情况是，公权不仅不保护私权，反而把私权给公权化了，也就是把很多本该属于个人的权利收归于政府。“私权公权化”，这是审批制、许可制的一个基本特点，它剥夺了本来属于个人的基本权利，然后将其变成政府的权力，再由政府通过各种审批办法授权某些人，这样，通过审判制这个中间环节把公民的基本“权利”转变成少数人的“特权”，由此引起了严重的腐败和寻租行为。 谈到腐败问题，有必要区分两种不同类型的腐败。一类是与私权的赎买相关的腐败，也就是说，一部分私权被公权化后，本来我有权利做的事情，现在政府不让我做，我只有通过贿赂政府官员，才能赎回这个权利。这种贿赂类似交给绑架者的“赎金”。另外一类腐败是公权本身的腐败，比如司法不公，通过贿赂的方式得到对自己有利的判决等，这是公权本身的滥用。上世纪80年代、90年代很多腐败是私权被公有化后，再去赎买私权的过程，所以腐败过程与经济增长变成了共存的现象。当时如果不用这个方式赎买回私权，乡镇企业、私有企业都做不起来，中国经济没法发展。现在的腐败，更多转向了对公权本身的滥用，包括买官卖官、司法不公等。这样的腐败不仅是不正义、不道德的，而且也严重伤害经济效率。 第三，怎么防止刑法对民法的入侵。刑法和民法是有分工的，人类的很多事情是通过民法和基本的社会规范解决的，包括中国传统上讲的“礼”。我们中国刑法侵入民法是很严重的问题，特别值得一提的是最近高法和高检有关诽谤罪的司法解释，这一司法解释既有刑法入侵民法的问题，又有刑法程序的滥用。本来，比如你诬陷我或者诽谤我，我可以去告你，严重的可以变成刑事问题，但以自诉为主。中国的实际情况是，普通人被诽谤，民事不给你解决，普通人去报案，警察局首