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PAGE  PAGE 8 建设工程挂靠法律关系浅探 　　摘 要：建筑行业的挂靠现象屡禁不止，挂靠法律关系纷繁复杂，由其衍生的建筑施工中的责任主体认定实践中做法也出入较大。笔者试图从挂靠现象的表现形式、挂靠合同的效力、责任承担等方面，并结合现行法律规范与司法实践进行探讨，以实现司法实践与法条理论的协调统一，从而更加合理的平衡各方主体的权益。 　　关键词：挂靠；工程价款请求权 　　一、“挂靠”的界定及表现形式 　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）将挂靠表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。 　　挂靠的主要表现形式分为联营式、内部承包式以及分包式。所谓的联营式的挂靠是指挂靠人借用被挂靠人的名义对外施工，被挂靠人不参与工程施工的监督管理，由挂靠人自负盈亏，只收取固定的联营利润的方式。内部承包式挂靠是指挂靠人于被挂靠人的关系对外表现为“员工式”的工程承揽，对内表现为挂靠人实施独立核算、自主经营、自担风险的方式。其与合法内部承包的方式的最大区别是“员工”是被挂靠人企业内部的人员还是临时的外部人员合同式的“聘任”。分包式挂靠是指挂靠人与被挂靠人签订分包合同，被挂靠人收取管理费后将工程的整体交由挂靠人自主施工，挂靠人是实际施工人。它不同于违法分包的是其工程施工的范围与总工程的范围一致，而违法分包是指未经发包人同意，将总工程肢解给不具有相应资质的单位承揽建设。 　　实践中挂靠人与被挂靠人之间由于采取不同形式的挂靠方式，彼此之间的关系表现为不同的模式。第一种，在一般的借用资质的情况下，挂靠人与被挂靠人存在一个“借用资质”的合同，被挂靠人同意将自身企业拥有的资质证书、图章、图签等给予挂靠人以其使用名义使用，挂靠人缴纳相应的管理费，实则自负盈亏，自我管理，并不受被挂靠人的监督。挂靠人自己承揽工程，但直接使用被挂靠人的名义。第二种，挂靠人与被挂靠人签订“职工聘任合同”、“内部承包合同”???者“联营合同”等隐蔽的方式，实则性质与借用资质收取管理费无异。在承揽工程时，挂靠人以被挂靠人名义签订，挂靠人风险自担，对工程全权负责。 　　以江苏、深圳为例的建筑行业较为发达的省参照建筑部的有关规定先后出台了相关条例，这些条例从以下几个方面进行规制。主要是挂靠企业与被挂靠企业之间的产权关系、统一的财务管理、合规的人事任免以及社会保险关系等四个方面。 　　具体表现为：第一，相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的； 　　第二，无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的； 　　第三，合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系； 　　第四，合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。 　　从立法的目的出发，挂靠行为的否定性评价是为了防止建筑工程行业利润的层层剥落，并且得不到有效的管理监督，最后导致工程成本的降低、质量的下降。所以加强有效的监督，使工程质量得到保证才是本质，如果实现了被挂靠人对挂靠人的监督义务，则不可认定为挂靠，反之则是。笔者认为一方面比如合法的聘任判断，只有企业与个人签有相当完善的劳动合同，在法律上责任、权利和义务有相当成熟的规定，劳动管理部门也容易查处，它们是一个利益共同体，共担风险的意识更为强烈，有资质的企业履行监督管理义务更加尽心尽责。另一方面，监督的有效性责任举证相较于财务管理的统一、产权的联系、合格的聘任关系更加难以判断真实性。通过劳动合同关系的建立，将挂靠人纳入“内部员工”，虽然并不存在体制或操作上的障碍，但是细则却提供了一个标准。所以只有既满足了细则的规定又有有效的监督，实现两方面的结合，我们才不称之为挂靠，细则的实施还是具有相当的必要性。 　　二、挂靠主体之间的法律关系 　　（一）挂靠人与被挂靠人 　　挂靠人与被挂靠人之间通过联营、员工聘任或者分包的合同形式，无论书面或口头达到借用资质收取管理费的效果，根据《解释》第四条规定，在挂靠人与被挂靠人之间没有形成合法有效的合同关系，合同无效，管理费属违法所得，予以收缴。 　　发包方不知道挂靠人与被挂靠人达成内部借用资质的情况下，发包方善意将被挂靠人作为建筑施工合同的相对方。在工程竣工并且验收合格的情况下，由于挂靠人与被挂靠人存在联营、分包或内部承包的表征关系，一般会将工程价款直接支付与被挂靠人的企业财务管理系统。然后再由被挂靠人按照与挂靠人的内部约定，将工程价款转让与挂靠人。在实践中，其实挂靠人常常面临着被挂靠人迟延支付等的风险。 　　（二）被挂靠人与发包方之间 　　挂靠人借用被挂靠人的资质与发包方签订建筑工程施工合同，挂靠人直接拿着被挂靠人的印章、