浅谈有关劳务派遣用工中的“合理避税”风险问题.docVIP

PAGE  PAGE 7 浅谈有关劳务派遣用工中的“合理避税”风险问题 　　摘要：笔者目前在教育行业某民办学校从事人力资源管理工作，平时在工作中接触最多的是《劳动合同法》。尤其对“劳务派遣”这一用工形式的研究较为关注。本次笔者将藉由上海市出台的一系列有关劳务派遣的新政策，结合相关法律，发散思维，联想工作，重新审视并思考了工作中可能牵连的个别问题，就有关行政处罚法中的“一事不再罚原则”做浅略阐述。 　　关键词：“合理避税” 劳务派遣 一事不再罚 用工比例降调 劳务工作协议 　　一、引言：从实际工作中的“合理避税”案例引申的思考 　　近期，上海市人力资源和社会保障局按全国大力整顿劳务派遣用工的统一部署，要求全市于2016年1月起，确保劳务派遣用工比例降调至10%的红线以下。由于笔者在教育行业某民办学校人力资源部门工作，与这项政策的实施有直接关系，因此对这项政策尤为关注。本文就藉以此政策展开思考与研究。那么，本次笔者就引用行政处罚法中的“一事不再罚原则”重点谈一谈关于劳务派遣用工中的“合理避税”风险问题。 　　笔者在平时的实际工作中，整天与老百姓最关心的事情打交道，那就是负责薪酬发放。因此，深知薪酬体系设计对每一位劳动者是多么重要的头等大事。在总的薪酬标准不可能有太大变化的情况下，为了能给本单位教职工谋求更多的薪资实惠，我们采取了一种在企业里经常使用的避税方式―--发放两张工资卡，具体操作方法就是同时给员工签订劳动合同与劳务工作协议。如此一来，可以相对给教职工减轻个人所得税的压力，俗称“合理避税”，其实直言不讳的来说，我们心里非常清楚这其实就是利用劳务派遣用工方式进行的一种“偷漏税”的行为。 　　笔者认为，之所以实际生活中很多企业都敢于采用“两张工资卡”的方式来“合理避税”，主要还是因为依据了行政处罚法中的“一事不再罚原则”钻了法律的空子，铤而走险，以大多数人的个人所得税实际小利来赌国家税收的整体利益，现在看来国家下定决心整顿劳务派遣用工政策就是要集中力量亡羊补牢了。下面就让笔者来对这个案例来进行些许思考和阐述。 　　二、“一事不再罚”的法律规定 　　本文涉及讨论的主要问题是行政处罚中的“一事不再罚”原则。那么，我们首先就要了解什么是“一事不再罚”原则？我国《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。” 本条是对行政处罚的一事不再罚原则的规定。 一事不再罚是行政处罚的重要原则之一，对限制行政机关的随意性，限制和杜绝乱罚款、滥罚款现象，做到公正处罚，使违法行为与行政处罚相适应，保护当事人的合法权益，都具有很大作用。 　　那么，行政处罚法的这一规定是否可以得出一个结论：除了罚款之外，相对人的一个行为无论是违反一个规范，还是数个规范，受一个行政机关管辖，还是数个行政机关管辖，都不可以给与两次以上的行政处罚？ 　　三、理解“一事不再罚原则”的关键性要素 　　1.何为“一事”？ 　　所谓“一事”，即同一个违法行为。如何认定什么是同一个违法行为，在学术界大概有三种观点，第一种观点：“一个违法行为是指同一个行为主体基于同一目的和动机而实施的能够构成且只能构成一个完整的行为的过程的违法行为。”第二种观点：“同一违法行为即同一违法事实，它既包括一个行为（或事实）违反一个法律、法规规定的情况（即同一性质的一个违法行为），也包括一个行为违反几个法律、法规规定的情况（即不同性质的一个违法行为），而不包括多个违法行为。”第三种观点：“判断是否是同一个违法行为，关键在于违法行为的构成要件，即符合法律、法规及规章规定的违法构成要件，就是一个违法行为；如果符合两个违法行为的构成要件，就是两个违法行为。”上述三种观点各有各的道理。 所谓的违法行为是指当事人违反确行政法律规范的行为，而非其他违法、违纪或犯罪行为。同一个违法行为是指当事人实施了一个违反行政管理秩序或者说是一个违反行政法律规范的行为，即当事人在客观上只有一个独立完整的违法行为。同一个违法行为具有以下几个特点：第一，同一个违法行为是指当事人只有一个违法行为，而非有两个或两个以上的违法行为。第二，同一个违法行为是一次性行为，在同一时间或连续的时间内实施的两个或两个以上的违法行为，是连续几个违法行为，不是同一个违法行为。 第三，同一个违法行为是一个当事人实施的行为，两个以上当事人共同实施违法行为，是共同违法行为，不是同一个违法行为。 　　2.何为“不再罚”？ 　　无论是行政机关对行政相对人的一个违法行为，还是数个行政机关对行政相对人的一个违法行为，“不再罚”在时间上它排除了结束前一个行政处罚程序之后，不得再次启动新的行政处罚程序，对行政相对人的“一事”进行第二次处罚。由于行政机关的职权和行政管理法律规范常有重合交叉，同一个