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　　刑法契约化的论文 契约是双方或多方当事人依法订立的有关权利义务的协议，对当事人具有约束力。⑴私法上的契约即因相互对立的两个以上的意思表示的合意而成立的法律行为。公法上的契约即以发生公法效率为目的的契约。契约自由原则是私法上契约的基本原则，在公法上这一原则受到限制。近代以来，为了公共利益，法律上强制缔结的契约（强制契约）一直在增加。⑵契约思想源于古希腊哲学和罗马法，是商品经济的产物。本质上属于经济关系的范畴，后来古典自然法学派思想家又将契约观念由经济观念发展为一种社会的和政治的观念。在罗马法上，既有私法上的契约，涉及私人的权利义务尤其是民事权利义务，又有公法上的契约，涉及社会公共事务尤其是政治权利义务，亦称社会契约。契约论其内涵的基本理念具有哲学方法论的意义。契约具有弘扬人格、保障安全、平衡利害、优化秩序的功能。⑶ 　　刑法契约是指国家与国民（双方当事人）在刑事领域形成的权利义务关系的协议。这种契约是在社会发展历史前进中逐渐显现并将继续进化，遂称之为刑法契约化。刑法契约化大体也可以理解为刑法存在及其运作的主体间平等制约关系的发展进程。刑法存在的主体间关系是国家与国民的关系，刑法运作的主体间关系基本是立法与司法的关系。本文拟在刑法契约化框架内讨论刑法及其适用的两个基础性问题。 一、罪刑法定原则的价值定位与施行规则 　　刑法契约化的核心内涵是罪刑法定原则契约化。罪刑法定原则一元化价值（限制国家刑法权发动籍以保障人权）是当前我国刑法学界的主流观点。.本文认为，这是过时的观念，应予置换。历史唯物主义认为，任何事物（包括有形物和无形事）的产生和效用无不与特定时空背景相联系并受其制约。罪刑法定原则的功能定位取决于国家与国民关系的定位。在前现代法治社会背景下，社会结构由压迫（剥削）阶级（国家为代表）和被压迫（被剥削）阶级（主要是国民的大多数）组成。随着生产力发展和生产关系变化，社会中出现了在政治舆情上足以抗衡国家压制的先进力量，经过长期斗争迫使国家制定了成文刑法，限制???刑法权的任意发动，这对国家而言是被迫接受的桎梏。显然，这种情景下出现的罪刑法定其主旨只有一种社会功能，限制国权以保障人权。需要指出的是，它在实际生活中体现的社会价值远远小于理论分析上的社会价值。随着历史前进，社会结构发生了根本性转变，两大对抗阶级不复存在，国家与国民在宏观上不具有对抗关系。改善人类生存环境，抵御重大天灾人祸（包括严重犯罪和恐怖袭击），提高生活质量，总之事关民生的根本大计国民全都仰仗国家。与此同时，国家的管治职能也由过往的管制控制为主演进为以服务（为民众服务）为主。国家与国民的关系完成了由前现代法治社会以对立为主演进到现代法治社会以统一为主的历史性转变。与此相适应，罪刑法定原则成为国家与国民在刑事领域的社会契约，对国家而言，由被迫接受的城下之盟演变为主动自觉的立法技术。我国宪法第28条规定，“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”第37条规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”1997年刑法“根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”，在第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则明确昭示，刑法立法是国家与国民（通过选举代表）在刑事领域依法订立的有关权利义务的协议，这就是刑法契约。刑法作为国家与国民的契约：国民权利对应国家义务——国民不犯法则有行动自由，国家承担不得启用刑法的义务；国民义务对应国家权利（权力权利化）——国民犯法则承担受罚义务，国家便有权启用刑罚。刑法作为国家与国民在刑事领域的社会契约，在逻辑上必然导致这样的结论，罪刑法定原则与其载体刑法运作相同，具有双重功能价值，惩罚犯罪，保障自由。 　　据此进而思考，在国家处置罪刑关系上，依据契约精神（平等、制约），国民可能接受和不能接受的情形是： 　　（附图略） 　　国民可能接受的“有罪不罚”情形，刑法总则已有原则规定，诸如责任年龄、中止犯、刑法第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”等。刑法诸多有关法定减轻处罚、从轻处罚以及第63条第2款（特殊情况减轻处罚）等规定均属“重罪轻罚”。 　　国民不能接受的两种情形皆为刑法契约精神所不容，即形成罪刑法定原则的底限“两不”——不处罚无辜、不重罚轻罪，是贯彻罪刑法定原则不得突破的底限。罪刑法定原则底限就是法官行使自由裁量权的边界。根据契约理念，只要据理充分，不越出边界，法官自由