后Bilski时代电子商务商业方法专利之因应与挑战的论文.docVIP

　　后Bilski时代电子商务商业方法专利之因应与挑战的论文 关键词: 电子商务/商业方法专利/知识产权/计算机软件/互联网 内容提要: 美国法院早期以商业方法属于数学演绎方法为由，将商业方法排除在专利保护之外。受此影响，商业方法在美国一直被认为不应授予专利。后来法院提出如果抽象的商业方法与运用这种方法后发生了某种物理转换或者有形的装置相联系，则应承认其具有可专利性。1998年更是表明只要该项发明能导出“实用、具体、有形之结果”者，仍不失其可专利性，否认了商业方法在美国《专利法》中存在例外。虽然联邦巡回上诉法院在in re bilski案中，提出美国《专利法》第101条规定的方法发明须符合“机器或转换测试法”，试图限缩商业方法专利的范围，但联邦最高法院在bils-ki v．kappos案中否认其为审查商业方法专利唯一的判断标准。在迄今为止仍存较大争议的背景下，如果??无技术贡献，亦无技术特征，更未与其实现所必须的计算机设备或计算程序相结合，而仅系解决商业经营的程序、步骤或者流程者，商业方法即应为人类智力活动的规则或方法，属于思想的范畴，而不属于专利权的保护客体。 前言 众所周知，电子商务已成为当今的热门课题，电子商务不仅创造新的交易型态，更成为提升企业竞争力的核心关键。由于电子商务为高度知识密集的产业，为知识经济的核心商业型态，因此电子商务与知识产权保护存在着互为表里、密不可分的联系。 在电子商务知识产权保护方面，一般涉及域名抢注争议、网页、网站内容著作权、计算机软件著作权、数据库著作权及商标权保护等议题，世界各国都面临着调整、修改现行知识产权制度以适应经济与科技发展的需要，构成了对作为弱势一方的发展中国家的空前挑战[1]。.其中最值得关注，也是最具争议性的，便是电子商务的商业经营模式已成为专利保护客体的立法趋势，即所谓“商业方法专利”。美国实务大幅扩张了计算机软件专利的保护范围，昔日不受专利保护的“商业方法”，得以透过计算机软件的操作而取得专利保护。影响所及，除令许多企业重新思考电子商务策略，着手将其现有的营运方法与互联网结合，而提出专利申请外，更对电子商务市场造成一大冲击。电子商务正日益成为信息经济发展的动力和新经济增长点。 美国联邦最高法院于2010年6月28日做成bilski v．kappos案判决（注：bilski v．kappos，130 s．ct．3218，561 us，177 l．ed．2d 792（2010）．），其中stevens，breyer，ginsburg及sotomayor等4位大法官于本案出具的意见书（注：id．（stevens，j．，concurring；breyer，j．，concurring）．）中，再次质疑商业方法的可专利性，使得商业方法是否具有可专利性再次陷入争议。因此，本文拟先探讨电子商务商业方法专利的意义及发展历程，并就bilski v．kappos案后电子商务商业方法专利的发展提出分析。 一、电子商务商业方法专利的意义 “商业方法专利”是指涉及商业方法的专利，关于商业方法专利虽然目前还没有一个十分明确的定义，但可借鉴美国《2000年商业方法专利促进法》提案中的定义：“‘商业方法专利’是指下列方法之一：（1）一种经营、管理或其他操作某一企业或组织，包括适用于财经信息处理过程的技术方法；（2）任何应用于竞技、训练或个人技巧的技术方法；（3）上述二者所描述的由计算机辅助实施的技术或方法。”（注：see，section 2，business method patent improvement act of 2000．） “电子商务商业方法”则是指：依靠网络技术进行商业经营的技术方案，是商业经营方法与计算机软硬件产品、系统集成和技术体系等网络技术高度整合的产物，是依赖网络技术引申出来的一种新型的商业经营方法[2]。 二、商业方法专利在美国的发展历程 美国早在1908年由联邦巡回上诉法院（下称“cafc”）对hotelsecurity checking co．v．lorraine co．一案（注：hotel security checking co．v．lorraine co．，160 f．467（2d cir．1908）．）的判决中认定：关于本案中申请应用于餐馆记账的商业方法不属于专利法（注：即《美国法典》第35章第101条（35 u．s．c．§101），以下均称美国法典第35章为专利法。）第101条“技术”（注：美国专利法于1952年修法时，已将“技术”（art）一词修正为“制程”（process）。）、“机器”、“制品”或“物的组合”等四类之范围，不能获准专利，从而将商业方法排除在专利保护之外。受这一案件的影响，美国专利及商标局（下称“uspto”）一直认为商业方