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公司法的强制性和任意性 随着公司法理论越来越深入，实践活动越来越丰富，公司法的强制性和任意性问题越来越凸显。大量的实务问题、理论问题都与公司法的强制性和任意性联系在一起，因此该问题也越来越受关注，也得到越来越多的理论上的探讨和实践中的探索。不仅是在理论上，而且在立法上和司法过程中该问题都得到了高度的关注。本次讲座的思路主要从实务出发，从问题出发，来阐述公司法的强制性和任意性这个问题的法律意义、理论意义、实践价值。 一、实务问题的思考 1、问题一：公司法中关于组织机构法定职权的规定是强制性还是任意性？ 事例一：公司董事会依据法律、依据章程、依据职权通过的董事会决议，股东通过召开临时股东会否决了董事会决议，问股东会能否决董事会的决议吗？股东会的否决决议在法律上是否有效？ 事例二：若通过修改公司章程，将股东会法定职权下放董事会。这种将法定职权下放董事会的行为是否违法？一旦公司股东事后不同意，认为这些权力是公司法规定的股东的权力，发生争议要求撤销，这些纠纷可能上升到诉讼，形成案例。 另外，法律如果规定是董事会的职权，能否上收股东会？ 思考：在现有的公司架构中，股东会属于公司最高权力机构，如果有权随意否决董事会的决议，董事会就会被架空了，公司法关于现代法人的治理机构和治理机制如何实现？倘若所有公司都效仿，公司法其实就被架空。 2、问题二：股权转让的规范是强制性还是任意性？（赵旭东教授观点：任意性） 有限公司股权转让的案例：一股东将股权转让给股东之外的第三人，通知了其他股东，其他股东没有表示不同意，最终该股东与第三人签订了协议。变更时，公司股东不同意，理由为公司章程规定“本公司股权不得对外转让”，该股东将股权转让给本公司股东之外的第三人，违反公司章程，协议无效。 转让方股东抗辩理由：转让有效，符合公司法关于股权转让的规则；对外转让时，已经通知其他股东，其他股东没有表示反对，也没有行使优先购买权。公司章程关于“本公司股权不得对外转让”的规定违法。 最高法院两种意见：转让有???VS.转让无效 3、问题三：股份公司关于股份可以自由转让是强制性还是任意性？ 股份公司股权转让的案例：公司法对股份有限公司（资合）股权转让没有限制。实践中，有一股份公司章程按照有限责任公司股权转让的规则规定，即股东转卖股权要征得其他股东同意，其他股东有优先购买权，该规定是否有效？ 二、法律的强制性和任意性一般性分析?? 1、公司法强制规定和任意性规定一般原理：公司自治。 最高院主要观点是合同自由，尊重当事人之间的自治，不轻易否认当事人之间的约定。 延伸到公司法领域，合同自由是合同法上的“契约自由”在公司法上的延伸，具体表现为股东通过章程实现公司自治。 2、强制性和任意性概念的界定 三、公司法强制性和任意性的定性 1、公司法的性质：私法。 私法是调整平等主体之间的关系，体现的是私人的意志和要求，最终为实现? ? 私人的利益服务的。公司法调整投资者之间的关系、股东之间的关系，也包?? 括对外与债权人之间的关系。 2、?公司法任意性的法理根据：根本原因在于公司法的性质是私法。 最新的研究成果：公司法的合同解释理论。公司法可以看成是立法机关为投资人做出的格式条款、标准文本。投资者可以在格式文本的基础上对一些条款进行变更。 3、公司法强制性的法理根据： 任一公司的合同不仅仅关系到公司内部，还关系到公司的外部，公司活动必定与其他民事主体发生关系，而公司都是以营利为目的，使得自己利益最大? 化。所以法律强行介入和干预，更有利于公司的安全运营以及保障其他交易?? 者的利益。 四、公司法的强制性和任意性划分 1、?美国学者埃森博格关于公司法强制性和任意性划分 三类规范规范调整对象封闭式公司公开式公司结构性 规范权力分配的基本架构 和治理体系任意性强制性分配性 规范股东投资者利益分配任意性任意性信义性 规范股东、管理人员法律 义务和责任任意性任意性2、赵旭东教授关于公司法强制性和任意性划分 按公司类型划分原因有限公司任意性人合性、封闭性，股东更方便直接参加管理。股东之间的管理权利义务的内容可以认定为任意性规范。股份公司强制性资合性，股东多难以直接参加管理。? 按内外关系划分列举说明内部任意性股东股权认购、红利分配应为任意性。外部强制性维护债权人利益的规定应为强制性。注：仅作为参考，难以有统一的划分标准。 五、公司法强制性和任意性的检讨和反思 1、强制性过度而任意性不足或缺失 原因： （1）从立法上来看，1993年的公司法，200多条为强制性规定，只有2至3条为任意性规定。直到2006年公司法修改，这种情况才一些改变。 （2）从执法上来看，工商局和证监会几乎是把公司法当作强制性规范加以实施。工商局要求公