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　　禁止债权让与特约的效力的论文 关键词: 禁止债权让与特约；相对效力；约定无效主义；约定对抗主义 内容提要: 债权让与制度已为各国或地区法律广泛承认，但是债权毕竟不同于物权、知识产权等绝对权，其首先为当事人双方所创造，其次债权的让与亦可能涉及债权内容的改变。故怎样平衡原合同当事人双方意思自由与债权自由转让之间的关系，成为债权让与理论中的重要问题。尤其当合同中约定禁止转让时，债权的自由流转是否应受限制这一问题，各国立法或学说，甚至《德国民法典》和《德国商法典》的规定都不相同，主要可以概括为绝对效力、相对效力、约定无效和约定对抗等模式。债权让与制度之设计应关注债权之自由流通和债务人利益，相对效力更好地兼顾了债务人与受让人之间利益的平衡，更为可取。 罗马法上，债权被认为具有强烈的人身特性，除可依继承移转外，???能以其他方式在不同人之间相互移转，然而面对贸易对债权移转的需要，罗马人采用诉讼代理的方式使这一不得让与的原则得到变通。[1]近代以来，人们认识到债权的财产属性及其利用价值，逐渐使债权脱离了人身性而成为可以交易的客体，各国民法也相继承认了债权的可移转性。但不同于物权，债权建立在债权债务人关系之基础上，内容并不因法定而特定，债权让与有可能关涉债权人利益，“例如排他性地向原来的债权人履行其债务方面，债务人还是有相当利益的，因此，在确定债权流通过程及其最后归属时亦必须考虑第三方—债务人—的利益，债务人有时会为了保护自己，通过在合同中约定债权的不可让与以达到防止变更债权人的目的。.”[2] 此种情况下，如果承认禁止让与特约的对外效力，债权将失去流通性；而否定其效力则侵害了合同自由原则，可见，对这种约定的效力采取不同态度会影响到相关者具体的权利义务。各国或地区针对这一问题采用的立法模式各不相同，而我国《合同法》并未明确禁止让与特约对债权让与本身的效力，解释上存在不同，适用上存在矛盾，学理上亦存在分歧。因此，有必要比较各国或地区立法模式之优劣，为我国《合同法》之解释提供借鉴意义。 一、《德国民法典》的绝对效力模式 《德国民法典》第399条规定：“不变更债权的内容就不能向原债权人以外的人进行给付，或与债务人达成的协议已排除让与的，不得让与债权。”此种禁止债权让与的协议不只是产生不为债权让与的合同义务，以致于发生损害时，债权人必须要向债务人赔偿因违背合同义务而发生的损害，而且禁止让与的约定还使让与本身不生效力。但是，《德国民法典》第137条却规定：“处分可让与权利的权能，不得以法律行为排除或限制之。不处分此种权利的义务的有效性，不因前句的规定而受影响。”第399条显然是以法律行为排除或限制处分的效力，如果因此排除让与本身的效力，应为137条所禁止，可见，两法条的适用存在矛盾。合同作为双方当事人意思自治的产物应允许约定债权不得让与，但是否有必要完全否定让与本身的效力以致产生法律体系的不和谐仍存疑问。 （一）禁止让与约定的目的 一般来说，不具有人身性质的债权，对债务人无利益可言，债权让与不会对债务人的法律地位产生任何影响，因此，债权具有一定的自由流通性质，债务人通常应当承受因债权人变更而给自己带来的不适。但是债权终究为双方当事人意思的产物，本无涉第三人，尤其当合同双方当事人预先约定债权不得让与的情况下，债务人不与原债权人外的第三人发生关系而只向原债权人履行的固有利益应该受到保护。况且，债权让与并非完全与债务人利益无关，例如，债务人害怕簿记工作或因变更长期委托而产生额外努力，债务人因债权人变更而付出更大努力。[3]因此，法律承认禁止让与约定的目的主要是为了保护债务人利益。 （二）对《德国民法典》规定的分析 1．第三人主张让与无效的合理性质疑 《德国民法典》399条的规定通常被认为是让与绝对无效，[4]即禁止让与约定不仅对债权人有效，而且对受让人来说亦产生法律约束力，故可称为约定的绝对效力。但是笔者认为，此种立法模式并不合理，不符合民法之基本理论。 首先，本条规定让与绝对无效的理由并不是因为违背禁止让与约定的让与违反了善良风俗原则或法律的强制性规范等，只是为了保护债务人利益。但是，按照法律行为瑕疵补救规则，完全否定让与的效力并不是保护债务人的有效途径，因为只有债务人明晰自己利益是否受损，例如，欺诈合同行为并非是无效法律行为，而是授予被欺诈人撤销权。故此，完全可由债务人权衡自己利益后决定让与是否有效，绝对否定让与的效力不符合法律行为效力的判断规则。 其次，按照《德国民法典》的规定，既然违反约定的让与绝对无效，禁止条款当然可由第三人援引，通常情况下，让与并没有改变债务人的法律地位，承受让与有效不利益的并非债务人，而是让与人的债权人，其因自己债务人财产的减少承担间接的不利益，因此合同中的禁止条款一般不是由债务人来援引，而是由让