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　　经验的研究司法的论文 　　1981年是波斯纳学术生涯具有重要转折意义的一年。这一年，由于里根总统的任命，40刚出头、学术风头正健的波斯纳教授成了波斯纳法官-美国联邦第七巡回区上诉法院法官。但是，法学界这颗正急速上升的明星是否会因陌生而繁重的司法审判工作而湮灭？他的学术热情是否会随着此后因熟悉而闲适并且是衣食无忧、养尊处优的法官生涯消耗殆尽，因此成为学术天空的一颗流星？毕竟，人都是有惰性的。 　　的确，在随后的3、4年间，波斯纳每年除了三、四篇法律评论论文外，只是在1983年一字未改地再版了他担任联邦法院之前撰写的于1981年的《正义／司法的经济学》，增加了一篇非常简短的1983年版序（中译文仅750字左右），甚至第一版中许多明显的错字都未修改。[1]尽管这个发表数量在每年只要求发表两篇核心期刊论文的 ，在第三编和第四编中，波斯纳分别提出同时比较细致的分析了一些局部的改革措施以及一些涉及宪法的改革措施。在第三编中，波斯纳提出的“治标之策”有：提高在联邦法院诉讼的费用、限制或废除基于不同公民权的案件管辖权，改善司法管理（在法官当中更平均地分配工作负担、激励法官尽快完成司法职责），采取替代性争议解决方式，改革律师界促使律师在筛选和处理案件上为法官提供更多帮助，发展专长化的联邦上诉法院体系以及加大司法行政的力度。 　　在第四编中，波斯纳提出了两个应对挑战的重大措施，由于都涉及到重大的宪政制度和政治理论争议，因此波斯纳称其为根本改变。.其一是改变美国司法上的联邦制的现有形式，把现有的一些联邦司法管辖纳入各州的司法管辖。通过分析联邦主义理论以及社会变化，波斯纳指出：“联邦主义理论并不总是显示应当把管理的责任从联邦政府转移到各州而不是相反”，因此司法上的联邦主义并非一种固定的教条，联邦主义并不一概排斥将某些先前只能由联邦管辖的或只能由各州管辖的案件转移给州或联邦。另一点就是针对50年代以来的司法能动主义，波斯纳强调联邦司法权的自我节制，不轻易创造宪法性权利，不轻易承认所谓宪法性权利主张。从政治科学上看，这一点涉及的问题是司法部门相对于其他政治性部门（国会和总统）的权力边界之改变。 　　但是，司法自我约束只是负责任的司法裁判过程中的一个因素，波斯纳认为，其他的因素则包括法官自身的一系列因素，例如自律（self-discipline）、法律研究的彻底、逻辑分析能力、正义感、对法院以外的社会的了解、简洁的写作、尊重常识、对同事的观点保持开放、智慧、公正无私、务实、勤勉、有预见力、谦逊、原意妥协、忠于理性以及避免“以结果为导向的”判决。因此在本书的最后一章，波斯纳特别讨论了联邦法院中有关司法-特别是上诉司法-技术的一些长期存在的问题：法官的制度性责任（即法官不是代表自己，他代表的法院，因此要注意维护法院这个制度的利益）、司法意见的撰写（要尽量简短、明确、直白，不要“学术化”）和遵循先例原则（法官不遵循先例的结果是自己的判决也得不到遵循）等。波斯纳还专门分析了联邦上诉法院的制度责任。他认为，这些问题的解决方案在一定程度上可以缓解案件负担。 　　这部著作运用了大量的统计数据，但是这部著作并不是一个简单的资料分析，波斯纳把他本人作为联邦上诉审法官的经验以及个人的洞察力也带进了研究。与波斯纳的著作一致，这部著作是从法律经济学的进路切入的，同时融入了大量的其他学科例如政治学、社会学的研究成果。在这个意义上，虽然这是一部研究司法制度的著作，但又是一部重要的政治科学的研究专著。 　　二 　　仅仅处理美国联邦法院的工作量这样一个如此狭窄的问题，这部著作值得翻译吗？不错它也讨论了司法改革，但与 关于“错案追究制”出台前后、刑事诉讼法改革前后、关于主审法官制度出台前后许多学者的评论，就可以看出这些问题了。 　　也许现实的看，改革常常就是这样一步步在曲折中推进的，而且激烈的言辞和对改革措施的不一致的看法也许本身就反映了社会思考和宽容度的增加。但是，必须注意，尽管许多人一直口头上反对，事实上，法律界和法学界确实还是有很多人实际上坚持的是“法律是主权者的意志”的观点：把司法改革看成是把一些道义上往往正确的观点写进法律条文，然后大力推行，严格执法，就可以建立现代的司法制度了。因此他们的目光总是向上，总是盯着立法，希望中央表态。尽管持这种观点的学者常常指责别人保守或后现代主义，其实它本身是既体现了传统的“法律是主权者的意志”的法学观，同时也同后现代法学太强的社会建构主义相通。 　　第二个问题是， 他-在他或她看来-更好的机会而已。甚至必须注意，决心以学术为业也未必能成为学者，决心也许是成为学者的一个必要条件，但决不是充分条件。作学问往往需要坐冷