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　　论 危险驾驶罪 应胎死腹中的论文 摘要：近年来，随着酒后驾驶导致的重大恶性交通事故的频发，不少人建议在刑法中设立危险驾驶罪，刑法修正案八（草案）在这样的背景下，拟将危险驾驶定罪入刑。本文基于刑事立法的理论储备、刑法谦抑性和司法实践可操作性的角度，对这一规定进行了法理分析，认为“危险驾驶罪”应胎死腹中。 关键词：危险驾驶；刑事立法，刑法谦抑性；司法操作 刑法修正案八（草案）第二十二条规定：在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。针对这一规定，刑法学界展开了热烈的讨论，褒贬不一。刑法修正案增设危险驾驶罪的背景是近年来屡屡发生的恶性酒驾肇事案件，如佛山黎景全醉驾致2死1伤案、三门峡王卫斌醉驾致6死7伤案、南京张明宝醉驾致5死4伤案、成都孙伟铭醉驾致4死1伤案、黑龙江鸡西张喜军酒驾致2死7伤案、河南安阳魏法照醉驾致8死3伤案等等。那么，在刑法中设立危险驾驶罪是否合理和必要呢？尽管多数学者都主张应在刑法中设置这一罪名，但本文的回答是否定的，下面将从刑事立法的理论储备、刑法的谦抑性以及司法实践的可操作性的角度展开具体的论证。 众所周知，刑事立法是一项专业性很强和要求高度的严谨性的工作。刑法上设立一个罪名，必须是具有相当严重程度的社会危害性的行为，而且在设置这个罪名之前，一定要有充分的理论储备，否则，尽管在刑法中设立了这个罪名，也不能达到良好的法律效果和社会效果。.以此来分析的话，笔者认为，由于对危险驾驶行为定罪的理论储备还不够，匆匆在刑法中设置危险驾驶罪是不合适的。在笔者看来，危险驾驶行为还有很多重大的理论问题没有解决，主要表现在这样几个方面：第一，什么是危险驾驶？危险驾驶应包括哪几类行为？第二，危险驾驶要定罪的话，其主观的罪过是什么，是故意还是过失抑或是既包含故意也包含过失？第三，危险驾驶罪应设置为危险犯还是结果犯？如果是危险犯，那么应是抽象危险犯还是具体危险犯？第四，危险驾驶罪和交通肇事罪以及以危险方法危害公共安罪的关系如何协调等等。首先，就目前学者们的论述来看，有的人把危险驾驶表述为：“是指在驾驶机动车过程中制造为社会所不容许的交通危险的行为，主要包括无证驾驶、超速驾驶（包括飙车）、酒后驾驶（包括醉酒驾驶）、疲劳驾驶、吸食毒品或服用镇静类药物后驾驶、超载驾驶、明知是存在安全隐患的车辆而驾驶等行为”。①有的人则把危险驾驶 定义为：“是指严重危害公共安全的高度危险性驾驶行为，包括酒后驾驶、醉酒驾驶、道路飙车、无证驾驶、吸毒后驾驶等行为”②很显然，就学者们的定义来看，危险驾驶具体包括哪些类型的行为也不尽一致。刑法修正案规定的危险驾驶则仅仅包含了两种行为类型。其次，如果危险驾驶予以定罪处罚的话，那么这个罪的主观罪过方面则可能也有很大的争议。学界一种观点认为危险驾驶罪的主观方面是故意，另一种观点则认为，危险驾驶罪的主观方面很难全部认定为故意。③言下之意，该观点认为危险驾驶罪的主观罪过既包含故意也包含过失，而这显然是违反我国刑法的罪过理论的。笔者认为，就刑法修正案所规定来看，似乎可以认为危险驾驶罪的主观罪过是过失。再次，有的学者认为危险驾驶罪应设置为结果犯，并认为应设置为抽象危险犯，④有的学者则认为应把危险驾驶罪设置为结果犯。很明显，危险驾驶设置为危险犯还是结果犯，对认定是否构成犯罪以及犯罪的既遂或是未遂具有重大的影响，遗憾的是现在理论界对此并未有相对一致的看法。最后，如果把危险驾驶规定为犯罪，那么它和交通肇事罪以及以危险方法危害公共安全罪如何协调则又成为问题。一种观点认为，由于我国刑法在以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪之间缺乏一个过渡性罪名，所以应效仿日本等国设立一个衔接罪名，即危险驾驶罪；另一种观点则认为司法实践中的危险驾驶行为完全可以在以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪中消解，根本没有必要在刑法中设置这个罪名。笔者认为，刑法修正案欲借鉴国外刑法的规定，把危险驾驶设置为一个独立的罪名，根本目的是想把对法益的保护提前规制，但我们应清醒地看到，国外是在交通法等行政法规中规定危险驾驶这一罪名的，而且这些国家就这个罪名规定的刑罚多是罚款和监禁，相较之下，我国刑法典规定的范围较窄，仅仅规定那些具有极其严重社会危害性的行为，把危险驾驶这样的行为写入刑法典并不合适，即使要在刑法中规定这个罪名，也应在理论研究相对成熟，理论储备比较充足的基础上进行，而正如上述，这方面的条件尚不具备。所以，笔者以为在刑法中设立这样一个罪名，只能说是违背了刑事立法的规律和科学性要求，甚至可以说是一种媚俗性的不理智的做法。 n bsp; 刑法学界公认，刑法的作用不是万能的，刑法由于其固有的严厉性以及剥夺法益的重大性，刑法应尽量紧缩其调控范围，刑法应具有谦抑性。所谓刑法的谦抑性，一般是指能用其他法律或社