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　　论个人信息之商品化的论文 关键词: 个人信息 人格权商品化 财产规则 责任规则 候补性合同规则 内容提要: 个人信息商品化系人格权立法中的重要议题，直接与间接个人信息在商品化机理和保护路径上存在较大差异。直接个人信息商品化就是传统意义上的人格权商品化，其机理类似于商标之品牌功能; 通过从精神损害赔偿到财产损害赔偿之发展，其二元利益构成得到明确承认，直接个人信息保护路径应适用财产规则实现权利。间接个人信息商品化之机理在于其具有消除“不确定性”、识别目标之效用; 为平衡人格权益保护与信息自由，间接个人信息保护路径应运用责任规则与候补性合同规则，遭遇被动商品化时一般须诉诸精神损害赔偿。 社会主义法律体系形成后，“民事立法的下一阶段就是要加快制定人格权法。”[1]该法之制定，个人信息商品化自是重要议题。对于个人信息，我国多沿袭大陆法系传统，在人格权项下研究，个人信息商品化实际指向人格权商品化问题。笔者认为，个人信息商品化应当区分直接与间接个人信息，二者各自在商品化机理和保护路径上存在较大差别，笔者愿略陈管见，求教大方。 一、直接与间接个人信息之划分 ( 一) 个人信息之界定 个人信息在有关国际组织或各国、地区立法上有不同称谓，包括“个人数据”、“个人信息”、“信息隐私”、“个人资料”等，我国学界也是几种称谓并行。.其实正如学者所指出，“概念的不同主要是源于不同的法律传统和使用习惯，实质上并不影响法律的内容”。[2]除非引文必要，本文一律使用“个人信息”概念。 法律概念之明确通常有三种方法: 概括主义、列举主义和例示主义，个人信息之界定多采概括或例示，但无论哪种均强调个人信息之直接或间接识别性。采概括者如德国《联邦个人信息保护法》，“个人信息是指任何关于得识别或可得识别自然人的属人或属事的信息”; 采例示者如我国台湾地区“个人资料保护法”( 2010 年 5 月 26 日修订) 规定，“个人资料: 指自然人之姓名、出生年月日、国民身份证统一编号、护照号码、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病历、医疗、基因、性生活、健康检查、犯罪前科、联络方式、财务情况、社会活动及其它得以直接或间接方式识别该个人之数据”。个人信息作为得识别或可得识别、直接或者间接识别个人身份之信息，其“可识别”与“可得识别”性、“直接识别”与“间接识别”性，正是直接与间接个人信息划分之依据。 ( 二) 直接与间接个人信息之外延 个人信息之“识别”，指能够将个人信息与信息主体建立起确定联系。由此，识别之主体、手段对于识别能力至为重要: 专家可以通过上网 ip 找到信息主体，普通民众却难做到; dna 鉴定可从人体组织锁定信息主体，一般手段却无能为力。作为最重要、影响最为广泛的国际立法，欧盟《个人数据保护指令》( 95/46/ec) 陈述第 26 段指出，“任何人都可能成为合法的识别主体”，强调识别主体的一般性; 同时强调识别之“可能性( like-ly) ”与“合理性( reasonably) ”。笔者认为，在“识别”之标准上，应当借鉴以上规定，强调识别之主体、手段的一般性。 按照得否直接识别出信息主体，个人信息有直接与间接个人信息之划分。直接个人信息凭单一信息即可识别出信息主体，无须借助与其他信息的结合; 间接个人信息难以据单一信息识别出信息主体，该信息必须与其他信息相结合。有学者认为，肖像、姓名、身份证号码、社会保险号码等具有唯一性属于直接个人信息; 性别、身高、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病历、基因、性生活、犯罪前科、联络方式、财务情况、上网纪录等可以归于间接个人信息，须通过若干信息或信息片段的串联比对，方能与特定个人之身份相联系。[3]97 笔者认为以上外延划分存在问题，直接个人信息识别特征应当具一定“外显性”，强调一般民众运用一般手段即可识别，身份证号码、社会保险号码虽具唯一性但缺乏外显性，一组数字如果不与其他信息串联比对特别是与姓名相结合往往不具识别价值，识别时尚须信息数据库或者其他个人信息之印证，所以宜归为间接个人信息。同样如指纹信息、dna 信息虽与信息主体具唯一对应性，因须特殊识别主体或手段( 鉴定专家、鉴定仪器) ，同样不应归于直接个人信息。一般来说，直接个人信息只包括个人姓名、肖像、特殊身体形象、[4]声音[5]等，剩余信息一般属于间接个人信息。直接个人信息对应着传统精神性人格权; 而间接个人信息权益“应属于一般人格权”。[6]虽然所有个人信息都同信息主体之人格尊严具有重要关联，蕴含人格利益，但在面对“商品化”时，直接与间接个人信息存在较大差异，这正是划分之价值所在。 二、直接个人信息之商品化 学者一般认为，人格权商品化是指“因社会经济活动的扩大，科技的发展，特定人格权( 尤其是姓名权及肖像权) 既已进入市场而商业