论死者人格精神利益保护：案例比较与法官造法的论文.docVIP

　　论死者人格精神利益保护：案例比较与法官造法的论文 关键词: 死者人格精神利益　　人格权　　近亲属利益　　法律漏洞　　法官造法 内容提要: 死者人格利益由不保护到保护，为20世纪各国和地区法制发展的重大问题。为维护人性尊严与尊重社会风俗，死者人格精神利益理应纳入法律保护。但是，由于死者人格精神利益保护本无法律明文规定，因此此项保护任务须由法官造法来完成。我国最高人民法院的立场在“直接说”与“混合说”之间摇摆不定，其说理也存在矛盾、含混之处。德国和我国台湾地区处理此问题的经验值得借鉴。就我国现行法体系及法院立场保持前后一贯与稳定的法治要求而言，我国法院的应然立场是在坚持“间接说”的前提下加以发展。这就要求最高人民法院在面对法律漏洞时应通过个案裁判来加以填补，实现法的续造。 一、问题的提出 死者人格利益由不保护到保护，为20世纪各国和地区法制发展的重大问题。在大陆法系，它检验着权利能力制度的包容性；在英美法系，它意味着古老的对人诉讼制度被放弃。在法学方法上，它涉及如何将新型法益纳入既有法制保护的法官造法问题，其可能与限度一直令各国法官殚精竭虑。各国和地区法律文化、道德风俗以及社会各阶层力量对比迥异，死者人格利益保护方法也各有不同，体现出不同法制背景下法技术发展的多样性。. 在我国，死者人格利益亦经历了由不保护到保护的发展演变。最高人民法院近30年来，造法频繁，共作出五项关于死者人格利益保护的司法解释，分别是：《最高人民法院关于死亡人的名誉权应依法保护的复函》(以下简称《死者名誉权保护的复函》)、《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》(以下简称《“海灯案”有关诉讼程序的复函》)、[1]《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥侵害海灯名誉一案如何处理的复函》(以下简称《“海灯案”如何处理的复函》)、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(以下简称《审理名誉权案件解答》)第5条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第3、7条。此外，《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)[2]共公布三例关于死者人格精神利益保护的案例，分别是：1992年第2期刊载的《陈秀琴诉魏锡林、〈今晚报〉社侵害名誉权纠纷案》(以下简称“荷花女案”)、1998年第2期刊载的《李林诉〈新生界〉杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案》(以下简称“李四光案”)和2002年第6期刊载的《彭家惠诉〈 另外还有一种观点认为，侵害死者人格精神利益同样是对社会公益的一种伤害，因为从我国历史传统和社会风俗来看，缅怀先人、“死后为大”、“为死者讳”的习惯一致为大众所认可。[26]从尊重现实人情风俗的角度看，笔者认可对死者人格上精神利益的侵害构成对社会公益的侵害。但是，由于此种公益只能是第二位的，因为侵害行为主要构成的是对死者近亲属人格权的侵害，其自然会主张人格权受害的停止侵害和赔偿损失之类诉讼请求，在此情形下自无公诉机关或其他主体主张权利之必要。承认维持死者精神利益不被非法侵害为社会公益之一种，在于当死者近亲属不能或不主张权利时可以使公诉机关或其他有权主体拥有诉权具备法理基础，使死者人格精神利益保护备至周全。 (二)规范基础：《民法通则》第106条第2款 侵害死者人格精神利益导致对死者近亲属人格权的侵害，属于一般人格权的保护范围。对于此项损害赔偿的请求权基础，在“梅菲斯特案”中，规范依据为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”，并结合《德国民法典》第253条第1款；在“蒋孝严案”中，为我国台湾地区所谓“民法”第184条第1项前段及第195条第1项为其请求权基础。如果进一步分析，会发现在一般人格权所保护下的此种法益中又包括两种类型：(1)因侵害死者人格的精神利益而使生者蒙羞，生者的名誉直接受损，“荷花女案”、“海灯案”、“李四光案”与“彭家惠案”皆是如此。其原因在于：人们一般会以先人的良好名声为荣，而以先人的卑劣名声为耻；社会大众往往亦以其先人的德行观其后人之德行。(2)贬损死者人格会损害生者对死者的敬爱追慕之情，因为死者本来余存的良好形象被破坏了，此种敬爱追慕之情亦属生者之人格利益，法律应予保护。[27]此两种法益虽然有所不同，但事实上对其损害往往难以分离。通常诽谤死者都会产生此两种损害，只在个别的情形下，如盗窃、毁坏遗体、往遗体上泼洒污物等，才会单独损害生者的敬爱追慕之情。因此，近亲属人格权中的利益包括近亲属的名誉和敬爱追慕之情两种利益。 根据一般人格权与具体人格权的适用关系，具体人格权规范优先适用，一般人格权规范起补充作用，用于保护新型人格法益。因此，对于第一种利益，由于是名誉权损害，可适用《民法通则》之第101、120条。对