2011年关于“人权”新入宪为我们的法律生活带来了什.docVIP

“人权”入宪为我们的法律生活带来了什么 　　倒退二十年，虽然不能说谈“人权”色变，但“人权”一词的确有如一枝“带刺的玫瑰”，看似鲜艳美丽，实则扎手，不由人又爱又怕。今日，“人权”保障不仅写进了执政党的党纲之中，也体现在治国安邦的根本法里，在形式上获得了至高无上的法律地位，宪法以修正案方式在第三十三条增加规定：“国家尊重和保障人权”。正像许多人所断言的那样，人权入宪是中国法治建设的里程碑，其意义不亚于将“法治”载入宪法，它将为我们的法律生活带来根本和深远影响，从而预示着当代中国权利的后启蒙时刻的来临。 　　后启蒙时刻的权利形态不同于启蒙时期。启蒙时期着眼于对权利的追根溯源与普及，某种程度上，是一群所谓先知先觉的知识精英对后知后觉或者不知不觉的普罗大众沉睡的权利意识的唤醒过程;启蒙时期权利话语形态主要以权利哲学的面貌出现;在学科上主要涵盖哲学、政治学和法理学的研究范围。后启蒙时期则是个人权利依据规范向着实证保护转变的过程，也是一个需要行动、方案和更精微的包括立法和司法技术在内的实施权利保护的时刻。质言之，权利的后启蒙时期是一个彰显法律技术理性和司法理性的时代。 　　一、 法律理论：权利哲学的转型 　　在我国，启蒙时代的法律理论主要以实证主义的法律科学和法社会学方法为主，其后发展为对自然法所主导的自然权利观和天赋权利观的探讨。其中，前两种法律研究方法长期左右着我国的权利观念，形成了在我国法学理论界占支配地位的“公民权利”与“斗争说”的权利观。人权入宪对这两种主流权利观念有所冲击，预示着权利观念的转型。自然法的权利观解释权利的道德来源，法社会学的权利观阐明不同社会力量的权利主张如何上升为法律规定，实证主义法学的权利观说明权利与国家的关系及权利的规范属性。只有将实证主义法学、法社会学、自然法三种权利观综合，才能立体、全面把握权利的属性，识别权利的各种生存和表现状态。 　　首先，在权利来源上，人权确立了人的权利来源于人自身。“人”的权利，而不是公民权利、法律规定的权利或者斗争得来的权利确立了人性作为权利的更高一极的渊源。这既与权利来源于主权国家的法律规定形成了很大差异，也与权利的斗争说产生了区别。 　　长期以来，我国的权利理论受纯粹法学的实证主义法律传统濡染较深，认为权利来源于国家法律的规定，只有主权国家的立法机关按照程序制定法律，具备公民资格的个人才能享有权利。因此，权利是国家法律赋予的，只有具备政治社会成员资格的公民才能享有权利。这就是公民权利观。公民权利观认为，不能仅以抽象的人性作为确立权利来源的根据，在主权国家格局之下，人既作为某一具体的政治共同体即国家的成员，而隶属于不同阶级的人也有不同的权利要求，没有超越国家公民意义上的以人性为基础的抽象人权，只有依赖国家法律规定才能获得公民权利，且权利标准因国而异。这也是为什么我国长期以来坚持公民权利否认人权的原因，它在实际上认可在国家与个人权利的关系上，国家先于个人权利，高于个人权利;个人权利相对于主权国家及其法律则处于依附与从属地位。不能否认，在实证的角度上，包括神学权利观在内的任何法哲学都需要宗教或者世俗法律的规定才能获得形式上的法属性，权利才能获得保护。但是，实证意义上主权机关的法律规定是权利的来源这一认识却隐藏着一个前提，这就是，既然权利是国家通过法律形式赋予的，则主权国家机关在任何时候可以依法予以限制或者剥夺，它无疑在实际上又使个人权利处于不确定状态之中。以人性作为权利的道德来源确立个人权利非来自主权国家法律的赋予，而是根源于人的本性，是人之为人使然。这在根本上界定了国家的目的，即国家的目的只是尊重和保障政治社会中个人权利的实现。这一权利观认可了在国家与个人权利的关系上，个人权利先于国家，高于国家，国家保护人权构成了其权力运行的合目的性。这便是“国家尊重和保障人权”这一规定背后隐含着的不同于实证法律传统之下权利观的要旨所在。 　　“斗争说”是支配社会主义法律传统之下又一种权利观。这一观点认为，权利既不根源于抽象的人性，也非国家法律的规定，而是通过斗争得来的，确切而言，是通过阶级斗争得来的。这一理论有其合理的一面，它以利益和斗争解说权利。实际上，“斗争说”是一种法社会学视野之下的权利观，也是另一种实证法律或者实质主义法律观的结果。它所探究的是法律形式化之前的权利形态，目的在于分析决定形式法律背后的实质原因，法律的“名”“实”之间的因果关系。即个人或者某一群体的主观诉求通过何种途径演变为客观法律规范。即便是在阶级斗争话语不再流行的今天，用社会力量、社会运动、社会行动等词来替代阶级斗争，这一法社会学意义上的实质法治主义还是具有一定的理论与实践价值。遗憾的是，我国权利理论并没有将斗争说置于法社会学的视野之下予以解读，只是将这一在几十年里曾经占正统地位的观点简单摒弃了事，没有合理吸收其中