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　　加工贸易银行保函的法律性质的论文 摘 要:本文通过对加工贸易银行保函制度在我国的设立和发展的研究,并结合一般传统民法中的担保制度,试探讨加工贸易银行保函这一制度的性质。加工贸易银行保函制度之确立,从理论上讲,突破了原有公私法之森严界限。因为,民事与行政相区分的逻辑而言,确实难以周全加工贸易中银行保函的性质,其可谓是一个业务实践中“杂交”的产物。 关键词:加工贸易银行保函 担保制度 一、加工贸易银行保函之来由与设立初衷 1995年11月27日,为完善加工贸易管理,国务院出台了“加工贸易银行保证金台账制度”,由银行协助海关对加工贸易合同进行登记、管理,实行“空转”。 随着加工贸易形势的发展变化,为进一步完善加工贸易管理,国务院于1999年4月下发了《关于进一步完善加工贸易银行保证金台账制度意见的通知》(国办发【1999】35号),对少数敏感商品和违规企业实行加工贸易银行保证金台账“实转”。 1999年底,出于减轻加工贸易企业的资金负担的考虑,原国家经贸委、外经贸部等有关部门联合下发了《关于印发〈关于加工贸易企业以多种形式缴纳税款保证金实施办法〉的通知》(国经贸贸易[1999]1271号),允许开展加工贸易的企业以多种形式向海关缴纳关税及其它税费保证金,凡经海关总署确认的、具有担保资格的金融机构或其他具有代为清偿债务能力的法人,均可为加工贸易企业向海关提供担保。.cOm 以税款保付保函代替税款保证金的实转台账操作,这是实转台账制度出台以来,国务院为解决加工贸易企业资金压力而采取的一项新举措。 根据《关于加工贸易企业以多种形势缴纳税款保证金实施办法》,经海关总署确认的、具有担保资格的金融机构或其他具有代为清偿债务能力的法人,均可为加工贸易企业向海关提供担保。但到目前为止,海关总署会同中国人民银行已确认可提供担保的金融机构仅中国银行一家。 二、从《实施细则》看加工贸易中银行保函的法律性质 加工贸易中的银行保函究属何种性质,就相关法规而言,并未给出一个明确肯定的界定,就海关总署、中国银行于2000年3月16日发布,并于2000年4月10日开始实施的《关于加工贸易企业以多种形式缴纳税款保证金办法实施细则》第二条之规定,即,“企业开展加工贸易业务因故无法向海关缴纳税款保证金的,可凭中国银行出具的以海关为受益人的税款保付保函(以下简称保函)办理海关备案手续”看,加工贸易中的银行保函系出于海关行政管理之需而行之行政措施,带有明显的行政色彩。 然而,就该《实施细则》第三条之规定,即,“中国银行为企业开设保函,应对企业资信情况及提供的保证、抵押、质押、留置、定金(包括企业自有外汇资金)、其他金融机构、其他具有代为清偿债务能力的法人为其出具的担保等多种形式的担保进行评估。经评估符合风险控制要求的,可为其出具以海关为受益人的保函,经评估不符合风险控制要求的,可不予受理”考量,其又具有民事合同订立之一般特征,特别是援引了传统民法中所特有的债的担保方式,除所附保函之参考件外,该《实施细则》并未明确规定担保合同的内容的协商、合同的变更、解除及相关法律责任等内容,也没有规定是否可以类推适用民事法律,使得加工贸易中银行保函的性质处于未决之中,所以导致具体行为如何实施难以确认。 依民法之思路考量,众所周知,传统的担保合同皆具有从属的性质,系主合同的一个附属性合同,其法律效力随主合同之设立、变更、消灭而存在或消灭。担保人的责任是属于第二性的付款责任,只有当担保合同的申请人违约,并且不承担违约责任时,保证人方才承担担保合同项下的赔偿责任。当从属性的担保合同项下发生索赔时,担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。 若我们从这样一个传统的民法角度分析加工贸易银行保函的法律性质,其实质即银行作为保证人的保证,应当适用担保法来调整。而我国担保法第二条即规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法设定担保”。而该类银行保函所担保的“主合同”系一项行政措施,即,从事加工贸易的企业对海关所负的一项承诺,自不存在协商之虞。据此,“主合同”既无从谈起,又何来作为附属性的担保合同? 而加工贸易中银行保函是否符合上述传统民 法担保合同之性质,端视该类保函中具体约定而定。一般讲,银行保函大多属于“见索即付”(无条件)保函,是不可撤销的文件。银行保函的当事人有委托人(要求银行开立保证书的一方)、受益人(收到保证书并凭以向银行索偿的一方)、担保人(保函的开立人)。国际商会第458号出版物《ugd458》(《见索即付保函统一规则》)规定:见索即付保函“是指由银行、保险公司或其他任何组织或个人出具的书面保证,在提交符合保函条款的索赔书时,承担付款责任的承诺文件”。 据此,在海关凭正本