吸收犯存废刍议新.pdfVIP

吸 收犯存废 当议 吴 振 兴 卜 牙 在 我 国学术 界 , 研 究 吸 收犯 的专题文 章 很 少 。 甚 至 在 论及 非 数罪 并罚 的几 种情况 时 , 对 吸 收犯也 多未 问津 。 外 国学 术界 同样 如 此 。 几 年前 , 中 国政 法 大学 在 京 主 持 召开 的罪 数理 论研讨 会 上 , 探 究 了吸收犯 的存废 问题 。 会 上 “ 保 留说 ”与 “ 取 消说 ”各抒 己 见 , 自论 其理 。 吸 收 犯 的存 废 涉及 到 罪 数形 态 的理 论模式 , 以及 吸 收犯 与其 他 几 种 罪 数形 态 的界 限 , 所 以 有必 要 进行深 入 探讨 。 一 、 存 、 废 两 说 述 评 吸收犯 的 存废 之 争 , 从 根 本 上 说是 来源 于 吸 收犯 与牵连犯 等罪 数 形 态 界 限 不 清 , 或 者 说 存 在交 叉 。 我 们有 的刑法 著述 中 已 明确提 出 吸 收 犯 与牵 连犯 的交 叉 , 认 为“ 在 某种 意 义 上 说 , 牵连 犯 往往 都是 吸 收 犯 。 但 是 , 反 之 则 不 然 。 吸 收犯 并 不都是 牵 连犯 。 还 有 一些 情况 , 是 牵 连犯 所包 括 不 了的 , 用 其他 概 念 也 不 能 科学 地 加 以 说 明 ” 。 ① 这 是 在 充分 肯 定 吸 收 犯 与 牵连犯 的 交 叉 基 础 上 的 “ 保 留说 ” 。 当然 , 也 有 否 定 吸 收犯 与 牵连 犯 的交 叉 的 。 如 认为 “ 吸 收犯 与 牵 连犯之 间并 不 存在所谓 的 ‘交 叉 关 系 ”, 。 ②这 是 在 完全 否定 吸收 犯 与 牵连犯 的 交 叉 基 础 上 的 “ 保 留说 ” 。 关 于 吸收犯 与其他罪 数 形 态特别是 与牵 连 犯 的交 叉 , 进 而 发 生 的 吸收犯 的存废 之 争 , 也 存 在 于 大 陆 法 系 的 刑 法 理 论 中 。 日本 学 者 牧 野 英 一 提 出 “ 吸 收 犯 之 本 质 与 牵 连 犯 无 殊 , 姑 不 论 。 ” ② 台湾 学 者 洪 福增 则 说 “ 可将所 谓 吸 收 犯 之 情形 , 消纳 于 其 中 , 按 牵 连犯 之 例 处 断 , 则 不 人尹户 特在 实务上 可较 简化 , 且 在 理 论 上 亦 能 贯通 一 致 。 ” ③ 韩 忠漠也 认 为 “ 吸收 犯 与 想像 上 竞 合犯 、 牵连 犯 在本质上 并 无 若何 差 异 。 ” ④ 与 上 述 意 见相 反 , 陈朴 生认 为 , 吸 收 犯 “ 依 一 般 社 会 观 念 , 从 其 犯 罪 之 性 质 , 一 罪 本 为 他 罪 所包 括 即一 罪 , 应 为他 罪 所 吸 收 。 包 括 的论 以 一 罪 , 与牵连犯 的性 质不 尽相 同 ” 。 ⑤ 周治平 也 认 为 “ 牵连犯 与 吸 收犯不 同 。 前 者 之 二 以 上 相 牵连行 为 , 各 自独 立 成 罪 , 同时存 在 , 后 者