讲义5(冲突规范与准新据法第9节).ppt

第九节 适用冲突规范的一般制度;[教学基本内容]; 在确定涉外民事法律关系的准据法时，一般应考虑识别、反致、先决问题、法律规避、外国法内容的查明以及公共秩序保留等问题。;一、识别 ;【案例学习】;（一）识别的概念（理解）;（二）识别内容（理解） P107;（三）识别冲突（理解）;1、识别冲突的含义;2、识别冲突产生的原因;① 对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质 P108;②不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门中;Societe de Prayon v. Koppel案;③不同国家冲突规范中相同用语或概念包含不同的具体内容或含义;④ 由于社会制度和历史、文化的不同，还会出现一国法律规定的制度或使用的法律概念在另一国法律中没有的情况。;（四）解决识别冲突的方法（重点）;1、法院地法说 P109;【案例学习】　安东夫人继承案 ..\..\资料夹\冲突规范与准据法部分\安东夫人继承案.doc ;2、准据法说 ;【案例学习】马尔多纳多遗产案 ..\..\资料夹\冲突规范与准据法部分\马尔多纳多遗产案.doc;3、分析法学与比较法说;4、个案识别说;5、折衷说;6、两级识别说 P111;[案例自学] ..\..\资料夹\冲突规范与准据法部分\格雷案.doc;（五）我国的做法（理解）P112　;二、反致 ;（一）反致的概念（理解）;（二）狭义的反致（重点） P118;【案例】福果案.doc P118 　;*狭义的反致，是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据自己国家的冲突规则援引乙国法，并且甲国法院认为被援引的乙国法应包括乙国的冲突规范，而乙国的冲突规范却规定应适用甲国法。甲国法院最终适用甲国法，也就是法院地国家的实体法。 *这种现象也被称为“一级反致”或“直接反致”。 P117;狭义的反致示意图;[思考];（三）转致（重点）;（四）间接反致（重点） ;（五）外国法院说 （重点） P119;（六）反致产生的原因和条件（理解） P119 ;（七）反致的理论与实践　P120　　（理解） ;1、?? 理论方面：对于反致问题，理论上一直存在着赞成与反对两种对立的观点;冲突规范;2、???? 立法现状：各国立法对反致的态度不  一，也大体可分为接受和拒绝两种状况;3、???? 发展趋势：普遍采纳之趋势、适用 范围各国渐趋一致　;（八）我国的反致制度（重点） ;最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)１７８．凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。　　人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。 ; ;三、法律规避 ;[案例]鲍富莱蒙案P122;（一）含义（理解）;（二）法律规避的构成要件 （理解） P123 ;（三）法律规避的性质（理解） P123;（四）法律规避的效力（重点） ;??1、规避内国法、外国法一律无效P124?;2、规避内国法无效，规避外国法有效 P125;3、仅规定规避内国法无效;（五）关于法律规避制度，我国的做法（重点） ;[讨论];《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(2007) ;四、外国法内容的查明 ;（一）外国法的查明的概念 （理解） P126;（二）外国法查明的方法（重点） ;1、由当事人举证证明 2、由法官依职权查明 3、由法官依职权查明， 当事人负协助的义务　;（三）外国法无法查明时问题的解决（重点） P128;1、直接适用内国法：大多数国家的做法 2、类推适用内国法 利亚雷诉格里德希尔案.doc 3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩 威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油公司赔偿案.doc 4、适用同本应适用的外国法相近或者类似的法律 厄瓜多尔人继承权剥夺案 P黄进217 5、适用一般法理　　;（四）外国法错误适用的救济 （理解）;1、 适用内国冲突规范错误的救济;2、 适用外国法错误的救济;（五）外国法的解释 （理解）;（六）我国的做法;《民法通则》司法解释 P130 １９３．对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。 通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。 ;