为境外赌博网站担任代理行为的司法认定.docVIP

PAGE  PAGE 7 为境外赌博网站担任代理行为的司法认定 　　网络赌博是利用现代通信网络技术和金融支付手段进行的新型赌博活动。近年来,随着我国互联网的快速发展及网民数量的不断增加,网络赌博活动日益严重。目前境内的网络赌博主要是境外网络赌博的渗透,网络赌博的顶级庄家一般都在境外,主要集中在澳门、菲律宾、马来西亚等当地法律允许博彩业的国家和地区。大量的赌资通过地下钱庄等非法金融机构汇至境外,造成国内资金大量流失。 　　从不同角度可将网络赌博活动分为不同的类别。从视觉效果看,可分为视频实况直播型和非视频实况直播型。视频实况直播是指依托现实存在的赌场,远程直播,参赌人员虽与赌场分离,但仍有身临其境的感觉。参赌人员根据视频看到的赌博现场情况,再通过电话、传真等方式,向赌场下注。非视频实况赌博是指组织者只设定赔率,不组织实况直播,多适用于体育竞技比赛类型、金融市场走势类型的网络赌博。 　　以视频实况直播方式在网上开设赌博网站,并不复杂,成本也极低。以“百家乐”为例,就是找几个房间,在房间里摆上桌子,招徕几个工作人员“坐庄”发牌,在房间内放置摄像机全程摄像,将视频放在因特网上接受赌客下注赌博。 　　网络赌博集团在设置软件的时候就做了手脚,最终的赌博结果他们肯定是赢的。为获取更多的利益,他们自然希望有更多的赌客来参赌。网络赌博集团往往以代理形式建立网络赌博的组织链条,设立多个等级,并根据级别分别给予不同的授权和奖励,鼓励其发展下级或会员,组织形式类似于传销。其组织结构一般是在境内设立“总代理”或“大股东”,再由“总代理”或“大股东”发展地区代理、二级代理或会员,依次发展,构成了网络赌博活动的组织网络。代理人发展下家,为下家上网赌博提供路径和结算服务。网络赌博集团与代理人事先约定分成的比例,代理人发展的下家越多,赌客下注的金额越大,获取的分成款也就越多。 　　近两年,杭州地区先后破获了数起为境外赌博网站担任代理的刑事案件,有的已经被判刑。比较分析这些案件,我们就会发现一个基本的规律:代理人获取好处费(行内称“洗码费”)的标准是赌客下注额的总和的1%左右。也就是说,只要赌客一下注,不管他是输是赢,赌博集团就要支付给代理人1%左右的好处费。 　　为境外赌博网站担任代理是近两年出现的全新的犯罪类型。办理该类案件没有判例可供参考,其中涉及的罪名、证据等问题较多,笔者认为主要有: 　　 　　一、关于罪名的认定 　　 　　《刑法》修正案(六)增设了“开设赌场的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。”作为第303条的第2款。这就带来一个问题:开设赌场与聚众赌博有什么区别?法律没有明确规定。笔者认为,相对于聚众赌博而言,开设赌场的规模更为庞大,参与人数更为众多,更具有公开性,赌场的地点相对固定。典型的开设赌场就是澳门的赌场、美国拉斯韦加斯的赌场,地球人都知道,大家都可以去赌。 　　“两高”2005年5月11日出台的《关于办理赌博案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第303条规定的开设赌场。” 　　1.对以营利为目的,组织利用视频实况直播的网络赌博,应当认定为“开设赌场”。视频实况直播型网络赌博实质上是对现实存在的赌场的远程直播,参赌人员虽与赌场分离,但等同于到现实的赌场赌博。网上赌博过程与实地赌博过程并无二致,唯一的差别就是结算方法不同。实地赌博过程中,下注的是真实的筹码,赌博活动结束后用筹码去兑换现金。网上赌博过程中,下注的是“分数”(一分代表一元钱),赌客赢一把,他的账号内“分数”就会上升,相反输了就会减少。赌博过程和结果全部由专门软件来管理。由于这种行为发生地是在境内,因而对组织者可以开设赌场论罪,而不受境外法律的限制。 　　2.对在境内开设赌博网站或者担任境内外赌博网站代理,接受他人投注,本人从中渔利的,也应认定为刑法中的“开设赌场”。理由是:首先,开设赌博网站的行为,虽然不同于传统意义上的开设赌场,但应对“赌场”作目的性解释,应根据现实生活的发展变化作出适当的扩大解释。将开设赌博网站的行为理解为开设赌场,并没有超出语义的可能范围,而且便于司法操作。其次,对于担任境内赌博网站代理的,可以从开设赌场的共犯角度加以认定。对于担任境外赌博网站代理的,则可以从间接实行犯角度加以解释。由于在境外开设赌博网站(中华人民共和国公民除外)的行为,依照我国的刑法不构成犯罪,所以行为人利用了这种不构成犯罪的行为实施犯罪,属于刑法理论上的间接实行犯。在此场合下,代理人发展的下家数量有多少,赌客投注的次数有多少、金额有多大,均不影响罪名的成立。至于“情节严重”的标准,也就是第二