第四讲 法律渊源.ppt

第四讲 法律渊源与效力;一、法律渊源的定义 1、立法中心主义的法源概念 法的渊源是指法的来源，主要是指法之产生的原因或途径。 2、司法中心主义的法源概念 司法立场的法源概念实际上是法官法源，也就是法官发现法律的场所。;二、法律渊源的形态;2、制定法 （1）制定法的范围：根据《宪法》和《立法法》,我国制定法包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。 行政规章的“参照适用”问题 行政规章在行政诉讼中只能参照适用，在民事诉讼中，必须有利于对私权的保护。 其他规范性法律文件：不能作为法律渊源 ;;3、法律解释 （1）解释体制：立法解释、行政解释与司法解释 （2）司法解释的立法化 如何对司法解释进行合法性审查？ 例证：最高院对“奸淫幼女罪”的司法解释 （3）如何解决司法解释与其他制定法的冲突？;案例：上海南极星公司???法经营案;然而，方某的辩护律师却“向最高人民法院叫板”，提出被告单位南极星公司和被告人方某无罪的意见，理由是《刑法》第225条规定的非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”只限于全国人民代表大会制定的法律和国务院制定的行政法规规定的“非法经营行为”，而不包括最高人民法院的司法解释。而国务院2000年9月25日第291号令公布实施的《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）对扰乱电信秩序的行为只规定了行政处罚，而没有刑事处罚。最高人民法院于2000年4月28日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》不仅早于国务院的《电信条例》，而且其第1条的规定［“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”］直接违反了刑法和刑法所指引的行政法规的规定，是违法无效的。 ; 问题： 在该案中，法院的审判依据是国务院的《电信条例》还是最高人民法院的司法解释？;4、习惯;（2）习惯要成为法律渊源的条件: 第一，有事实之惯行，这要求有习惯存在的事实； 第二，对该惯行，其生活(交易) 圈内的人对之有法的确信，这要求人们在主观上必须认可该习惯 第三，惯行的内容不违背公序良俗,这要求法官必须根据法律原则对习惯的内容进行实质上的审查 ;（3）习惯进入司法的途径与方法 A 作为事实的习惯——当事人举证 B 作为规范的习惯——法官作为经验法则直接运用 C 与法律规则存在价值冲突的习惯——运用法律原则进行价值衡量 案例：凶宅案 顶盆继承案 红白喜事案;5、政策;6、国际条约与国际惯例;7、社团规章与民间合约;8、指导性案例;三、法的效力;（二）、法的效力范围;法的对象效力 法的对象效力，是指法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。 属人原则 属地原则 保护原则 综合原则 ;中国实行综合原则;二是在中国领域外的外国人和无国籍人对中国公民、法人以及其他组织犯罪的，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可适用中国刑法规定，但按犯罪地不受处罚的除外。;法的空间效力 法在什么样的空间范围或地域范围有效，即为法的空间效力。 第一，在全国范围内有效，包括属于主权范围的全部领陆、领空、领水及其底土，也包括该国驻外使馆和在境外飞行的飞行器或停泊在境外的船舶。 第二，在一定区域内有效。 第三，有的法具有域外效力。 第四，国际法一般适用于缔约国和参加国，但缔约国和参加国声明保留的除外。;法的时间效力 法的时间效力，指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为和事件有无溯及力。 法开始生效的时间，指法从何时起开始发生效力。 （1）自公布之日起生效 （2）公布后经过一段时间或具备一定条件生效 （3）以到达期限为生效时间;法的终止生效，指法从何时起不再有效，又称法的废止。 （1）新法取代旧法，旧法废止 （2）有的法完成历史任务后自然失效 （3）由有关机关发布专门文件废止某项法 （4）法本身规定了终止生效的时间 （5）同一机关制定的法，新法同旧法不一致时，以新法为准。;法的溯及力，指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。 （1）从旧原则，即新法没有溯及力 （2）从新原则，即新法有溯及力 （3）从轻原则，即比较新法和旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理 （4）从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从旧法 （5）从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人的处罚较轻时，则从新法。;中国采从旧兼从轻原则;（三）、法的效力冲突和协调;2、此类法和彼类法的冲突和协调（特别法优先于一般法） 特别法优先于一般法的规则，不具有普遍性，只能在同一机关制定的法中适用。即同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例