试论首要条款的论文.docVIP

　　试论首要条款的论文 我国加入世界贸易组织以来，国际贸易得到了进一步发展。而海上运输作为国际贸易的载体愈发显得格外重要，海事司法公正而高效地解决海上运输争议，对于海上运输及国际贸易的健康发展，对于我国从海运大国到海运强国的转变，无疑会起到极大的促进作用。审理海上运输案件，首先要解决两个基本问题，即法律适用问题和管辖权问题。其中法律适用问题尤显重要与复杂。海上运输的提单涉及当事人多、地域广、流转环节复杂，而且基于提单所发生的法律关系也具有多重性。提单当事人约定有利的法律适用条款就为解决日后的争议创造了优势地位。为此，首要条款、法律适用条款、地区条款纷纷出现在同一提单中。如何正确识别这些条款，将直接关系到海事司法的公正性。本文拟结合法律适用条款、地区条款，对首要条款作系统地探讨。 一、 首要条款的产生由于世界各国（地区）之间法律不同，尤其是涉及海上运输的法律更是形态各异。承运人为了保护自身的利益，充分利用自身的强势地位，打着“意思自治”、“合同自由”的旗号，在提单的背面规定了有利于自身的管辖权条款和法律适用条款。随着lt;lt;海牙规则gt;gt;、lt;lt; 维斯比规则gt;gt;和lt;lt;汉堡规则gt;gt;的生效、实施，以及上述三大国际公约内国法化进程的加快，提单公约各相应的内国法俨然成为海上运输的世界法。由此，当事人法律适用选择的自由受到了很大限制。.具体表现在两个方面。其一、提单公约本身均对适用范围作出一定的限制。如 lt;lt;海牙规则gt;gt;规定的适用范围是在任何缔约国所签发的提单，而不论提单项下的货物的出口地或启运地是否在缔约国内，则该提单就受lt;lt;海牙规则gt;gt;所调整。对承运人而言，lt;lt;海牙规则gt;gt; 所确定的责任、义务是比较轻的，因此非缔约国的承运人也争先在提单上约定承运人的权利与义务、责任与豁免适用lt;lt;海牙规则gt;gt;，而且赋予该条款以最高的地位与效力，这就是通常所说的提单首要条款。其二、提单公约相应的内国法的强制力也限制了提单适用法律的自由。比如英国、澳大利亚等国通过二次立法，移植公约的内容使之成为内国法。不仅赋予该法内容的强制力，还根据本国的实际情况，对该内国法的适用范围作出不同于规则适用范围的强制规定。这就进一步限制了提单当事人适用法律的自由。最典型的莫过于美国1936年cogsa，该法规定适用于对外贸易中进出美国港口的一切海上货物运输。这种强制性的规定迫使世界各国的航运公司，只要经营美国航线都不得不在提单上专门规定地区条款（local clause），我国的中海、中远也不例外。目的显而易见，就是明确对美海运提单受1936年cogsa调整，该法在上述运输中成为提单的条款之一。 由于以上两种因素的限制作用，提单当事人的合同自由、意思自治的余地大为缩小。航运公司为了适用有利的提单公约或为了满足某些提单公约内国法的强制规定，提单的首要条款、地区条款也就应运而生。 二 、首要条款的概念首要条款（paramount clause or clause paramount）是指在提单中约定本提单适用某一国际公约（如海牙规则）或公约相应的某一国内国法（如英国1924年cogsa） 制约的提单条款。首要条款目的是为了将指定的国际公约或其相应的内国法并入提单???使之成为提单条款的内容之一。它与提单法律适用条款的性质完全不同，也不能称之为所谓的特殊提单法律适用条款。之所以冠以“首要”一词，意在表明该条款的重要地位，除了不得违反提单所适用的法律中的强制性规定外，其他普通提单条款与之相抵触的，原则上以首要条款为准。 有的观点认为，提单首要条款也是提单法律适用条款。鉴于上述对提单首要条款概念的分析，这种观点是难以让人接受的。从首要条款与法律适用条款比较来看，法律适用条款（governing laount”一词具有最高的、至上的、首要的涵义，该条款在所有提单条款中的地位是至高无上的，是合同的基础条款。同普通条款相比，具有优先的地位和最高的效力。除了不得违反提单所适用的法律中强制性规定外，其他条款与之相抵触的，应以首要条款为准。笔者以例说明首要条款与普通冲突时各自的效力定位。 某海上货物运输损坏赔偿纠纷中，提单首要条款中约定提单的有效性依据lt;lt;海牙规则gt;gt;，该规则第三条规定：“the carrier shall properly and carefully load，handle，stoent --王存军