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　　谈商标性使用在商标侵权中的地位的论文 摘要：本文从商标的价值提出商标性使用的确切范畴,并通过对法条的理解以及侵权推理逻辑的内在分析,提出商标侵权应当以商标性使用和混淆以及联想判断为标准,前者是后者的必要前提。同时认为,商标性使用的判断应该是对被控侵权标识和被控侵权商品是否建立一一对应联系为目标,无需引入原商标进行判断。 关键词：商标性 侵权标识 侵权商品 　　 　　传统商标法的立法目的重点在于确保消费者能够将注册商标与其所代表的商品或服务正确联系在一起,防止消费者对商品或服务来源产生混淆,以此维护社会公共利益并保护商标权人的投资。因此传统商标法的核心是混淆理论。我国商标侵权案件审判中,法官的推理逻辑也一直是以被控侵权者是否会造成消费者对商品来源产生混淆为判断依据。鉴于此,笔者通过分析我国法院在审判案件中的推理逻辑,说明商标性使用在商标法侵权案件中的价值。 　　一、商标性使用的概念和范畴 　　(一)商标与其他标识的商标性使用 　　理解何为商标性使用有必要首先理清标识和商标两个概念。标识在英文中为“sign”,其意义为用来代表另一个实体的标志。而商标“trademark”是指:一种特殊的标志,用于使消费者将使用商标的商品或服务与其特定的出处相联系,用于区分于其他人的商品或服务。商标的特殊性在于将这种指代进行特定的限制,用以实现了特定的目标。而使用行为是否能实现商标的根本目的,建立商品和服务来源一一对应关系,也就成为是否构成商标性使用的判断依据。. 　　我国《商标法实施条例》第三条规定:“商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。法条对商标使用的定义并没有进行概括性的定义表明其实质,而是通过列举式的方式列举哪些具体行为可以被认为是商标的使用行为。 　　有学者对商标使用做出了自己的归纳:“商标使用应具备三个条件:商标必须在商业活动中使用;使用是为了说明商品或服务的来源;通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。”这种归纳客观陈述了商标性使用的特征。在此基础上,作者归纳认为,商标性使用应当是,行为人将特定文字或图形等作为标识使用,用以建立该标识与自己特定商品之间的联系。 　　(二)“商标及其他标识相同或者近似”与“混淆”的关系 　　我国2001年的《商标法》并没有引入商标混淆的概念,而是通过侵权二元结构认定商标是否构成侵权。我国《商标法》第五十二条关于商标侵权构成的条款并无商标混淆可能性之规定,经由“三大司法解释”对“商标近似”、“商品或者服务类似”进行限缩性解释,认为“商标近似”、“商品或者服务类似”乃“混淆性近似”,从而将“混淆”纳入商标侵权构成之中。应当注意到的是,最高法院并未对“相同商标”和“相同商品或者服务”进行解释,换言之,“混淆可能性”仅能用于解释“近似商标”,而在相同商品上使用相同商标的行为则无需经受“混淆可能性”的检验,亦即直接根据《商标法》第五十二条第一项之规定构成侵权;而只有案情涉及在“类似商品或服务上使用近似商标”、“相同商品或服务上使用近似商标”、“类似商品或服务上使用相同商标”的行为方受“混淆可能性”的检验。 　　(三)“混淆”与“商标性使用”的关系 　　众所周知,作为商标侵权认定核心,混淆判定是判断消费者是否会对商品和服务及其来源产生混淆,从而导致商标侵权的核心。在侵权认定过程中,对于商标性使用与混淆判定的关系,学界一直有分歧。 　　澳大利亚学者dinley认为:商标性使用应当作为商标淡化侵权的认定要素之一,但是对于商标性使用是否是否应作为混淆侵权的要素,作者并没有解释。商标淡化侵权和混淆侵权是两种完全不同的侵权类型,两者侵犯的法益完全不同,如果将“商标性使用”和“混淆”作等同解释,则是要求在淡化侵权中要求混淆认定,这是荒谬的。因此,应当认为,dogan和lemley区分了“商标性使用”和“混淆”。 　　国内学者有提出:“商标性使用是为了使相关公众对商品或服务提供者产生误认、混淆,损害他人利益的行为。”并认为,这种行为“结果是直接侵犯了他人的商标专用权”。商标性使用和商标混淆是商标侵权认定中的不同部分,不应当被加以混淆。 　 　商标的根本目的在于建立商品和服务于商标之间特定的联系,而商标的侵权的实质就在于破坏这种联系。因此商标的侵权逻辑在于,原商标与原商品建立了特定的联系,被控侵权商标或者作为商标性使用的标识建立了其商品或服务于被控侵权商品或服务的联系,因为原商标和被控侵权的标识产生近似从而导致特定被控侵权的产品与原商标产生不当的联系,混淆商品或服务来源从而导致侵权产生。因此商标法上商标性使用与混淆判断是两个独立的步骤,前者用以判断被控侵权商标是否起到指示商品服务来源的