第一节 国际商法的概述.doc

第一节 国际商法的概述 一、国际商法的概述 （一）国际商法的概念 国际商事法(International Business Law)，简称国际商法——是指调整国际商事主体和国际商事行为的各种法律规范的总称。 它强调的是:各国商人(企业)之间从事跨国境的商业活动，尤其是跨国间贸易和投资活动方面的法律规范。 其调整对象——国际商事关系 （二）一个易混淆的概念 1.国际商法（私法）与经济法（公法） 两者之间既有联系又有区别： 在西方国家，有的国家(英美)没有所谓经济法，有的国家(德日）有经济法这个名称，但对于经济法的概念和内容，并不一致。 相同点——调整跨国之间商事活动,(包括商事组织本身)的各种关系的法律规范总和。 其主要不同点——国际商事法的主体仅限于各国的商人及各种商事组织，如合伙、公司，而不包括国家、国际组织。 一般说来，商法以各个经济主体(企业)的利益为基础，以调整经济主体（企业）相互间的利益为目的； 而经济法是以整个国民经济的利益为基础，以调整企业与整个国民经济间的关系为目的。 2.补充：国际商法与国际私法 传统的国际私法主要是冲突法 其任务是为具有涉外因素的私法案件确定准据法 。 国际商法主要是实体法 具体规定双方的权利义务。 （二）国际惯例 国际惯例通过在国际商事活动的某一领域，经过长期实践所形成的习惯做法。是指国际经济法主体重复类似的行为而上升为对其具有拘束力的规范。 国际惯例一般经当事人选用后具有约束力，但有些国际惯例的使用范围十分广泛，只要当事人没有明确排除其适用，法官一般就予以适用。 如《跟单信用证统一惯例》（UCP） 国际惯例经过有关机构的整理，现在一般都是具有确定内容的书面形式，影响较大的如 《跟单信用证统一惯例》（UCP） 《国际贸易术语解释通则》INCOTERMS 关于“惯例”与“习惯” 法律上的惯例与习惯有着本质上的不同： 惯例一旦被采用，便对当事人具有法律约束力、强制力。 习惯只是一种习惯性的行为，不具有约束力。 （三）国内法 国际商法的国内法渊源?a?a一国为调整国际商事关系所进行的国内立法。 由于国际经贸关系具有多样性和复杂性，国际商事的国际立法非常困难；再者国际立法（国际条约、国际惯例）的调整范围也非常有限，不可能满足实践中的需求。 因此大量的国际商事关系都要有一国的国内立法来调整，如合同效力、所有权的取得等问题就必须通过准据法规则指向某一国的国内法来确定。 现代国家法律规则产生大致以以下两种方式： 制订成文法 是现代绝大部分国家（包括英美法系的国家）最重要的法律来源。 根据立法机构的不同：立法机关的立法和行政立法 判例 在先的法院的判决对后来类似案件的审理具有约束力，判例从而成为规则的来源。 但英美国家的判例规则是一个非常复杂的系统，并非所有法院的判决都成为判例，也并非判例就不可推翻，当然也并非任意就可以推翻 法系与法律体系 1.法系（Law Family)，是西方法学理论中常用的一个概念，即根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类。 实践中，通常把具有一定特点的某一国的法律同效仿这一法律的其他国家的法律划分为同一法系。 2.法律体系(Legal System)，指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（如宪法、民法、刑法等）而形成的有机联系的统一整体。 大陆法系——法国、德国 英美法系——英国、美国 第二节 大陆法系的概念及其主要特征 一、概念及其分布范围 大陆法系，又可称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。 它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。 法国和德国是该法系的两个典型代表： 1.大陆法系以1804年的《法国民法典》 2.1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。 分布范围：以欧洲大陆为中心，遍布世界各地 在亚洲，日本自1868年“明治维新”以来的法律以及泰国等国法律，亦属大陆法系。 在北美，美国的路易斯安那州及加拿大的魁北克省法律，也因历史上的原因，属于大陆法系范围。 在非洲，如刚果、卢旺达、布隆迪等国法律，由于以前的殖民地历史，属于大陆法系； 北非如阿尔及利亚、摩洛哥、突尼斯等国的法律，也受到大陆法系的强烈影响 二、普通法系的分布范围 普通法系形成于英国，以后扩展到美国及其他过去曾受英国殖民统治的国家和地区，主要包括: 加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚和新加坡，我国香港地区也采用英美法。 4．法律术语不同 为了避免与普通法法院发生冲突，衡平法法院在司法活动中使用它自己所特有的法律术语，例如: 在衡平法中起诉称为Suit，而不称Action；权利称为I