论合同效力性强制性规范的区分认定教程.doc

论合同效力性强制性规范的区分认定 摘要：中国《合同法》第五十二条第5项规定:“违反法律、行政法规的强制性规定之合同无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定：“合同法第52第（五）项规定之‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”因此可见，违反法律、法规的效力性强制性规定的合同无效，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不是当然无效的。在实践中我们又该怎么去辨别合同的效力性强制性规定呢?这在现实实践中是一个抽象而复杂的问题，没有一致的判断标准，也很容易发生争议，比如在有名的罗苑铃案、对赌协议第一案等案中，合同的效力性强制性判断就成了最终定案的关键，本文试图从几个案例入手，梳理出效力性强制性规范的认定标准，进而总结出其和管理性强制性规范的区分方法。 关键词：效力性强制性规定 合同效力 认定标准 一、效力性强制性规定的含义 所谓强制性规定,系指其适用不以当事人意志为转移、不可以通过约定予以排除或改变的规定。从法律效果之角度来观察,强制性规范能够直接排除当事人的意思自由,也就是当事人必须要按其规定的要求为或者不为某一种行为,而不能通过约定给以排除或变更,否则将承担法律上的后果,如合同无效、可撤销等。效力性强制性规定就是与管理性强制性规定相对的一种法律规范,是基于对合同效力判断之需要而对强制性规定所作的近一步区分。如台湾地区将强制性规定区分为取缔性强制性规定与效力性强制性规定,并以这来判断法律行为的效力问题。法律行为违反强行性法规定时,可能引起四种结果:第一，无效并处罚;第二，无效;第三，并非无效亦不处罚;第四，并非无效但需处罚。中国大陆地区的学者们将强制性规定分之为管理性强制性规定和效力性强制性规定。所谓的管理性强制规定,系指其被违反后,当事人所期望的私法上的效果可能不受到私法上制裁之强制性规定，但这并不意味着它不可能受到刑事上或行政上的制裁。 效力性强制性规定,亦是对违反强制性规范的私法上之行为,在其效力结果上以私法上之方式给予一定制裁的强制性规定。也就是当事人预期的法律后果受到一定程度的非积极影响,或者无效,或效力待定等。违反效力性的强制性规定,违反管理性的强制规定,合同不一定无效,要根据合同法、民法的有关理论考量。 为了保护合同当事人之利益,提高交易效率和降低社会成本目前多数国家对强制性规定进行区别。如德国民法学区分强制性规定与禁止性规定。根据德国民法典第134条的规定,法律行为违反法律上的禁止时无效,但是法律另有规定的除外。这也意味着,违反强制性规定的行为并不是无效,违反禁止性规定的行为一般无效,但也存在例外情况。日本法对待违法合同的效力经历了一个从认为违法等于无效到违法不一定无效的历程。在英美法系中,违反法律的契约被叫做不法约定，有制定法上的违法与普通法上的违法两种,不是一切违反制定法或触犯禁例的交易都无效。 二、效力性强制性规定的识别标准 首先看一个典型的案例: 　原告：梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社（下称江南信用社） 　　被告：罗苑铃 　　广东省梅州市梅江区法院认为：本案的焦点是八年期存单及其利率的效力如何认定和利息是否应返还。江南信用社多付罗苑铃的利息为70093.6元。造成以上存单无效，双方都有责任，江南信用社对多付之息应当承担主要责任（70093.6元×60%=?42056.16元），罗苑铃承担次要责任（70093.6元×40%=28037.44元），故罗苑铃应当返还28037.44元利息付给江南信用社。所以，一审法院判决：罗苑铃应当在判决生效起五日内返还28037.44元利息付给江南信用社。 　　宣判后，双方当事人都不服一审判决，后提起上诉。 　　广东梅州市中院认为：《中华人民共和国合同法》之规定，违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定，此强制性规定是指效力性强制性的规定。因此，《储蓄管理条例》第22条“储蓄存款利率应由人民银行拟订，经国务院有关批准公布，或由国务院授权中国人民银行制定和公布”和第二十三条“储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率，不得随意擅自变动”的规定，是对金融机构有关储蓄存款利率拟订、公布与变动等的管理性强制性规定，而非对储蓄机构对外签订、履行储蓄存款合同之效力性强制性规定。在没有法律明确规定本案所涉八年期储蓄存款合同和利率为无效合同或者无效条款的情况下，不能仅仅依据《储蓄管理条例》以上规定确定本案合同无效。所以罗苑铃和江南信用社订立的储蓄存款合同系有效合同，双方作为平等合同主体，都享有自愿订立合同的权利，而且合同一旦有效订立，双方都应受合同的约束，履行自己承诺，不得擅自改变。本案中，双方按八年期存款，按17.1%计利息是双方的合同订立和履行行