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试论保证的独立性 　　张永春 　　“保证”一词有多种含义，作为债的担保方式之一，保证是指债务人以外的第三人作保证人向债权人担保债务人履行债的制度。《民法通则》第89条第1项对此作了规定，《担保法》第6条规定得更加明确：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。” 　　保证是以保证人的一般财产而设定的、用一个合同去担保另一个合同(主债务)的履行之担保方式，有一定的独立性。我国民法理论和立法强调并突出了保证的从属性和补充性，一定程度上忽视了其独立性。为此，文章从保证制度的历史沿革、保证的成立及其内容、保证债务的范围和强度、保证变更或消灭的原因、保证人的抗辩权等方面分析了保证的独立性，并指出保证的相对独立性的理论价值和现实意义。 　　由于保证是以担保主合同的履行而设立的，是第三人以其自身的信誉和不特定的财产担保债的履行，因此传统民法上债权人与保证人之间订立的保证合同，是以债权人与主债务人之间的主合同的成立为前提的，保证合同是主合同的从合同，它依附于主合同而存在，当主合同无效或消灭时，它随之无效或消灭，这就是保证的从属性。我国《担保法》予以肯定，该法第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”正因为如此，理论界与实务界在分析保证的性质时，更多的是从保证的成立、范围及强度、移转、变更和消灭等方面强调其从属性。然而，保证毕竟是以一个债去担保另一个债(主债务)，它本身并未构成主债权债务的一部分，而是相对独立于主债务的债，即在从属于主债务的范围内它可以有自己独立的变更或消灭的原因。这就是保证的独立性。为完整地把握保证的性质，文章就保证的独立性作一分析。 　　一、从保证制度的历史沿革看保证的性质 　　保证作为一项债的担保制度，自古有之。但从保证制度的发展来看，从属性、独立性并非强制性的法律规定，它可以因实际生活的需要而有所侧重。 　　早期的保证制度并不以从属性为主要属性。近代法上的保证源于罗马法，罗马??中人的担保最初为“允诺保证”和“诚意允诺保证”。这两种保证均为无偿、无因契约，以要式口约方式和主债务同时订立;其效力均是以一独立的债担保另一个债，保证人与主债务人同负连带责任，债权人有权直接请求保证人履行，但有时效期间短及债务届期不履行难以确保债权实现等不足之处，共和末叶被“诚意负责保证”所取代。 　　“诚意负责契约”虽也以主债务的存在为前提，但适用范围扩大了。其适用于要式口约成立的债，也适用于自然债务。在效力方面，诚意负责契约的债权人受要式口约之诉的保护，可直接要求保证人偿还，无须向主债务人诉追，保证人死亡，保证债务作为独立负债移转于他的继承人。由于保证人的负担实际又有所加重，一定程度上给借款人寻找保证人增加了难度，限制了信贷的发展。因此，应经济发展的需要，罗马统治者及大法官为当时的保证人规定了一些特殊利益，以减轻其负担。这些利益即是顺序利益、代位利益和分担利益。继而，罗马法学家又创制了“略式保证”和“简约保证”，逐步系统了保证人的抗辩权。 　　沿袭罗马法的法国民法典、德国民法典在此基础上完善了保证人、主债务人的各项权利，使从属性、补充性成了保证的基本属性。但同时认为，保证在从属于主合同的范围内有一定的独立性，即保证是相对独立于主债务(基础合同)的债务，可以有自己的变更或消灭的原因。例如，《法国民法典》第2014条“虽无债务人的委托，甚至未为债务人所知悉，亦得提供保证。”第2034条“由保证所产生的债务，因与其他债务同样的原因而消灭。”第2037条“因债权人的行为，致使保证人不能代位债权人行使属于债权人的权利，抵押权及优先权时，对保证人应免除其责任。”第2038条“债权人自愿同意接受不动产或某种动产抵偿主债务时，即免除保证人的责任，即使以后债权人接受的财产被追夺时，亦同。” 　　不仅立法中有关于保证独立性的规定，基于契约自由，各国法律还允许当事人以约定抛弃先诉抗辩权或承担第一位责任。如《德国民法典》第773条第1款规定，保证人于四种情况下无先诉抗辩权。其第一种就是“保证人抛弃抗辩权者，特别是保证人作为自身债务人承担保证时”。该条所言的自身债务人，是指以承担保证的方法成为主债务人。同理，我国《担保法》第17条规定，保证人于三种情形下无先诉抗辩权，其中就包括保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的情形。《德国民法典》第778条、《法国民法典》第2021条、《日本民法典》第454条也均有类似的规定。在英美法国家，存在着一种由保证人与债权人订立的赔偿合同。此种合同中，保证人或单独承担第一位责任，或与主债务人一道共同承担第一位的责任。 　　保证制度的简单历史沿革，表明从属性并非于保证制度诞生时就具有，之所以被长期认可是当时实际的需要。独立性是保证制度本来就有的属性，之所以于