论法院不承担明责任.docVIP

PAGE \* MERGEFORMAT10 论法院不承担证明责任 方姚 作者简介：方姚（1990-），男（汉族），安徽安庆人，甘肃政法学院2013级硕士研究生，诉讼法学专业，研究方向为物证技术、刑事诉讼。 沙万中 沙万中（1968—），男，教授，硕士研究生导师，主要从事文件检验教学、科研及文件物证鉴定工作。 (甘肃政法学院 公安技术学院，甘肃 兰州 730070 ) 摘要：近年来，各大诉讼法又开始进行新一轮的修改，证明责任与举证责任这两个被学界争论以久的概念又成为了争辩的焦点。有的学者重新提出法院是证明责任的主体，法院应当承担证明责任的观点。对此观点，第一、从诉讼证明的角度来看，法院不是证明的主体；第二，法院的查明责任不是证明责任；第三，司法人员的责任制与错案追究制度不是法院在没有履行证明责任后的不利后果。本文从以上三个方面论述法院为何不承担证明责任。 关键词：举证责任；证明责任；查明；错案追究制；法官责任豁免权 一、举证责任与证明责任之辩 举证责任与证明责任的概念之争由来以久。不仅中国学者在两者概念的使用上存在分歧，在德国和日本有关举证责任或证明责任的概念问题，直到现代还经常发生争议。目前，在我国无论是理论界还是实务界，对证明责任的概念认识都是不统一的，众说纷芸。学界对举证责任和证明责任做了理论上了阶段区分理解，司法实务部门的判决在发展初期又极不规范，这直接导致了理论初学者以及实务界操作的困惑。对两者关系的论述，主要有以下几类观点：1、主张统一使用举证责任的概念；2、主张统一使用证明责任的概念；3、认为举证责任包括证明责任；4、认为证明责任包括举证责任；5、认为这两个概念必须严格区分。从使用语言的习惯来看，理论界使用“证明责任”的概念居多；而包括立法人员在内的实务人员则更喜欢用“举证责任”的概念。 参见：何家弘《论推定规则适用中的证明责任和证明标准》，载《中外法学》2008年第6期。 值得注意的是，我国台湾地区的理论和实务均偏向于“举证责任”称谓。 证明责任原本是德国的民事诉讼法术语，经日本传入我国。一般认为，“举证责任”、“立证责任”、“证明责任”是日本学者对德国民事诉讼术语“Beweislast”一词的不同译法，从翻译的角度看，三者之间并不存在意义上的区别。 参见：陈刚《证明责任概念辨析》，载《现代法学》1997年第2期。 举证和证明含义存在区别：举证是指拿出证据或提供证据，而证明则是指运用证明来表明或说明。但是，举证的目的就是运用证据来证明案件事实，而证明的实现又要求必须拿出证据，在这个方面上来看，两者含义有相通之处。通常认为证明责任包含三个方面的含义：1、行为责任，即证明主体就其事实主张向法院提供证据行为的责任；2、说服责任，是指运用证据来说服事实裁判者相信其所主张的事实的责任；3、结果责任，是指证明主体在不能提供证据或者不能说服事实裁判者时承担诉讼不利后果的责任。 参见：何家弘、刘品新《证据法学》，法律出版社2011年第四版，第290～291页。 何家弘教授认为“举证责任只是举出证据的责任，证明责任则是运用证据证明案件事实的责任，二者的侧重显然有所不同。”；“如果说证明责任包括举证责任，人们一般不会反对；但是若说举证责任包括或等于证明责任，有人就会觉得难以接受。” 参见：何家弘、刘品新《证据法学》，法律出版社2011年第四版，第289页。 2012年刑事诉讼法修正案的出台，自此三大诉讼法中统一了“举证责任”用语。《刑事诉讼法》第49条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”《关于民事诉讼证据的若干规定》第2～7条，第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 《行政诉讼法》第32条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 《关于行政诉讼证据的若干规定》第1、4、6条。 三大诉讼都明确了“举证责任”的用语而不是证明责任。另外，《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条也明确规定了未完全履行举证责任应当承担不利的诉讼后果，由此可见举证责任的含义不仅仅包括狭义上提供证据的行为责任或主观举证责任，还包括说服事实裁判者与在未能说服事实裁判者时应承担不利诉讼后果的结果责任或客观举证责任。因而，证明责任的概念内涵应是能被举证责任所包含的。由于受德国、日本的影响，理论界一直对这两个概念众说纷芸，又受到“举证责任”表面词义的影响，让人联想到的总是狭义的主观举证责任，因而理论界“证明责任”的提法居多，本文为了方便论述，就延用这一提法。 二、法院