2012年自考“民法学”重点难点串讲之民法总论.docVIP

　第八章 代理 　　本章为重点章节。本章重点掌握4个名词解释、3道简答题、1道论述题即可，本章可考案例题。 　　一、名词解释 　　1、(★)代理 　　代理，一般指直接代理(狭义代理)，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行民事活动，由本人直接承受其法律后果。间接代理即代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为，其后果由本人承受的一种法律制度。 　　2、代理权 　　代理权是指代理人以被代理人的名义进行民事活动，并由被代理人承担其法律后果的一种法律资格。 　　3、表见代理 　　表见代理，是指行为人没有代理权，但以被代理人的名义与第三人为民事行为，但第三人有理由相信行为人是有代理权的而与其进行民事法律行为，所产生的后果也归属于被代理人的法制制度。 　　4、(★)再代理 　　再代理，又称复代理，是指代理人在必要情形下，将部分或全部代理事项转托他人即再代理人进行的代理。 　　二、简答题 　　1、再代理的成立条件。 　　再代理的成立条件：①为了被代理人的利益;②经原代理人授权;③事先(或事后报告)取得被代理人同意，但情况紧急除外。情况紧急是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人不能自已办理代理事项，又不能与本人取得联系，如不转托会给本利益造成损失或扩大损失的情况。 　　2、(★)表见代理的成立条件。 　　表见代理的构成条件：①行为人无代理权却以本人名义为民事行为;②客观上有足以使相对人相信行为人有代理权的事实;③相对人主观上无过错即善意;④行为人与相对人的民事行为具备生效要件 　　3、代理权行使的含义和原则。 　　代理权的行使是指代理人在代理权限内实施代理行为。代理权的行使应遵循以下原则：①在权限内积极行使;②维护本人的利益;③合法行使代理权，不得滥用代理权。 　　三、论述题 　　1、(★)论述代理的特征。 　　代理的法律特征有：①以被代理人的名义实施代理行为[注]可见这里介绍的是狭义代理的特征;②代理的内容主要是(但不限于)民事法律行为;③代理人以自己的智慧独立为代理行为;④在代理权限内实施代理行为;⑤实施代理的法律后果直接由被代理人承受。(适当展开) 　　四、案例题 　　案例1：甲去上海打工，将一台彩电委托乙保管。同时，乙委托甲将自己所有的名贵草药带到上海卖掉。甲将草药带到邻村的朋友丙家。丙是一名中医，他请甲将该草药卖给他，并许诺给甲800元的好处费。甲以低于上海市场价格近2000元的价格把草药卖给了丙。乙得知后请求甲和丙赔偿未果，一气之下将甲的电视机以自己的名义卖给了丁。问：(1)甲将草药卖给丙的行为是什么性质的行为?如何处理?(2)乙将电视机卖给丁的行为是什么性质的行为?效力如何确定? 　　答案：(1)甲将草药卖给丙的行为属于滥用代理权的行为，属于代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的行为。依照法律的规定，代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，应当由代理人和第三人负连带责任。(2)乙将电视机卖给丁的行为属于无权处分行为，因为甲只委托乙保管电视机，并没有委托乙代理处分电视机，乙也是以自己的名义处分的(如果以甲的名义处分，则成立无权代理)。该行为效力待定，即取决于甲是否追认，追认则有效，拒绝追认则无效。 　　案例2：个体户甲租赁了乙商场的柜台出售保健品，根据租赁合同中“乙商场应为甲的经营活动提供一切便利”的承诺，乙商场经常提供公章或合同章给甲，供其对外签订进货合同时用。甲后来经营不善，经与乙协商提前终止合同撤出商场。而此后不久，丙公司持盖有乙商场公章的合同，将一批货物运到商场，并要求其按约支付10余万元货款。经查：该合同系甲在租赁期间利用乙商场的公章所订。乙商场以合同非自己所订而且自己并不需要货物为由，拒收货物。问：(1)丙公司能否要求乙商场受领货物并付款?说明理由。(2)本案应何处理? 　　答案：(1)丙公司能够要求乙商场受领货物并付款。其理由是甲的行为符合表见代理的成立条件，发生有权代理一样的后果。其一，尽管甲没有代理权却以商场的名义进行行为;其二，丙公司有理由相信甲有代理权乙商场的权利而与其签订了合同;其三，丙公司主观没有过错;其四，甲所代理的行为具有生效要件。(2)应先由乙商场承担受领货物并付款向丙承担责任，回头乙可就其损失向甲追偿。 　　此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下： 　　1、代理有法定代理、委托代理、指定代理，只有委托代理才需要授权。 　　2、授予代理权为单方法律行为，切记! 　　3、表见代理属于无权代理，本人知道行为人为无权代理而不表示反对，视为追认，实际上就??表见代理。 　　4、代理是民事法律行为的延伸，民事法律行为可以本人亲自实施也可通过他人代理。但必须本人亲为的行为不得代理，主要有结婚登记行为、立遗嘱的行为。 　　5、情况紧急下的再代理，本人拒绝追认也有效，后果不利也