中国行政法学理论体系之重构.docVIP

　　中国行政法学理论体系之重构 中国行政法学理论体系之重构 　摘 要：以强制性行政行为为主导是我国现行行政法的主要内容。社会主义市场经济以及民主政治的发展与进步已导致行政法理念由控权论向平衡论转变，以非强制的行政指导为主导将成为中国行政法的未来发展方向，这与现行行政法学理论体系存在诸多冲突。为此，必须重构中国行政法学的理论体系：重新定位行政行为的性质、重新构建非强制行政行为的合法性标准、行政救济的受案范围以及行政法律责任体系。 　　关 键 词：行政指导；行政法学理论体系；重构 　　中图分类号：Ｄ９２２．１１２ （二）行政指导与行政行为的合法性之冲突 　　行政权是国家公权的表现形式之一，公权的行使必须经过法律授权，没有法律依据和不遵守法定程序的行政行为应当是无效的，从法律依据来看，我国强制性行政行为的立法已初步形成了以《行政处罚法》、《行政许可法》及即将出台的《行政强制法》为主体的规范体系，而非强制的行政指导行为尚未显现法典化的趋势，甚至大多数还仅仅停留在作为法学概念进行研究的层次上；从法定程序来看，现行立法对强制行政行为进行了严格的限制和约束，而对行政指导的运作条件、范围、方式、步骤的规定几乎是一片空白，实践中大量行政指导行为缺乏应有的透明度，少数甚至是暗箱操作。由于行政指导未能得到法律授权，缺少合法性，行政主体往往仅从自身利益出发做出行为，最终必然损害行政相对人的利益。 　　（三）行政指导与行政救济法律规范之冲突 　　有权利必有救济，无救济则无权利。我国的《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》已经形成一个较为完备的权利救济链条，对公民、法人或其他组织不服行政机关做出的强制行政行为的救济途径做出了严格规定。而对于非强制行政行为的法律救济方面的立法并不能满足实践发展的需要。三部法律对于行政指导行为的规范几乎完全空白，而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称为《解释》）明确将不具有强制力的行为指导排除在行政诉讼的受案范围之外。面对行政指导的侵害，行政相对人实在是无能为力，几乎找不到可行的救济途径。 　　（四）行政指导与行政法律责任体系之冲突 　　有权必有责，用权受监督是现代行政法治的基本要求。任何一个现代民主法治国家都必须建立并逐步完善行政过错和失误的行政法律责任制度。《公务员法》、《公务员处分条例》、《行政诉讼法》、《解释》以及《国家赔偿法》的出台使我国的违法行政行为责任体系已逐步形成。然而，按照我国《行政诉讼法》及《解释》、《国家赔偿法》所规定的受案范围来看，主要集中在具体行政行为，抽象行政行为、内部行政行为、双方行.L.政行为均被排除在外。而大量的非强制行政行为都表现为抽象行政行为、双方行政行为以及不产生实际影响的行为。同时，为了体现司法权对行政自由裁量权的充分尊重，《行政诉讼法》第５条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，也就是说，即使将行政诉讼的受案范围扩展至非强制行政行为，法院也只能审查其合法性，而不能深追其合理性。可见，以行政诉讼方式追究违法的非强制行政行为的行政法律责任或者国家赔偿责任是完全不可能的，致使实践中行政指导时常成为行政主体逃脱责任的避风港。 　　三、以行政指导为主导与中国行政法学理论体系的重新构建 　　行政法学理论体系主要包括四大部分，即行政主体理论、行政行为理论、行政救济理论以及行政责任理论等。我国现行的行政法理论体系是在管理论、控权论的指导下建立并逐步完善的。随着平衡论成为行政法学的指导思想，行政法应当以非强制行政行为为主导，这预示着我国的行政法学理论体系必将重新构建。 　　（一）对行政行为的性质重新定位 　　行政指导是在政府职能转变过程中出现的一种积极行政方式，既然只是政府职能转变，则其仍然是行政机关行使职权的行为。传统意义上的行政行为的性质是强制性，即对行政相对人能产生法律效果，具有约束力。行政指导改变了政府与公民之间纯粹的命令与服从的关系，更多地体现民主性、柔和性，有效地促进了权力与权利的内在平衡。行政行为的外延没有变化，仍然是主体要素、职权要素和效果要素的统一。同时，我们要转变观念，重新定位和理解其效果要素的内涵，即行政指导同样能产生法律效果，只是对行政相对人缺乏约束力，体现服务性，但基于信赖利益原则，行政主体不得随意撤销或改变非强制行政行为，行政指导一经做出，便对行政主体产生法律约束力。因此，行政行为的性质是强制性与服务性的统一。强制性行政行为体现强制性，而非强制的行政指导体现服务性。 　　（二）重新构建行政指导的合法性标准 　　强制性行政行为必须具有相应的法律规范依据，法无明文授权则不可为，而行政指导是行政主体在社会生活实际复杂多变的背景下依职权做出的一种积极反应，如果一切行政活动都需要有法律