对民法诚信原则的两点质疑.docVIP

　　对民法诚信原则的两点质疑 摘要：诚实信用原则一直为大陆法系民法的重要原则。在我国，不少学者将其谓之帝王条款，奉为 现代 民法的最高指导原则。文章诚信原则外延的界定和内涵的完整理解，以及其在民法体系中定位均提出质疑，并对问题作出解答。 关键词：诚信原则；道德伦理；法的理念 　　一、如何界定诚信原则？ 　　 对诚实信用原则的含义,民法学界见仁见智。有学者认其为人类社会的理想,有的认其为交易上的道德基础,有的认其与罗马法上一般抗辩的意义相同,有的认其是对当事人利益的公平比较衡量,有的认其为极端抽象的名词,不如不加解读,采顾名思义为宜,有的认其为帝王条款,为全法域之基本原则。[1]私以为，要全面理解诚信原则应追根溯源，以诚信原则词义的理解为起点。诚信原则源出于一种理念，有学者把它称为精神境界[2]，其十分抽象。因此，将对诚信原则词义的进行对比分析有利于准确界定和理解诚信原则。以下从中外两方角度，对诚信原则原义作一些归纳 总结 。 中国 古汉语中，诚、信原是分开使用的，但二字古义是相通的。信的本义是真实无欺。《说文》:信, 诚也, 从人言。段注谓:人言则无不信者, 故从人言。??言必由衷之意。诚的本义也是真实。《说文》:诚, 信也。从言成声。后来，逐步出现了诚信连用的情况:《尚书·太甲下》:鬼神无常享, 享于克诚。《孔传》:鬼神不保一人, 能诚信者则享其祀。由此可见,诚、信在中文中的基本含义是真实可信。[3]一般认为，西方的诚实信用直接语源来自德语Treund Glauben, 法语作bonnefoi。[4]德国人的主导观点是:诚信原则的内涵是信赖, 它在有组织的 法律 文化中起着一种凝聚作用, 特别是相互信赖, 它要求尊重他人应受保护的权益。[5]英美法中的goodfaith, 常被译为善意。但查《牛津法律大词典》中bonafides 一条加括号(good faith) , 显然是将二者视为对应词。[6]其释文说:任何人诚实行事, 不知道也无理由相信自己的主张不正当时, 即是bonafides 的行为。另条解释Goodfaith 则说:诚实的行为, 纵有过失, 仍属good faith 的行为。 从词义对比中，我们不难看出，中国传统的诚信理念注重的是对本人的要求， ……言必由衷之意[7]足以表明诚信的自律性。而西方的诚信理念更重视社会性，强调本人行为与社会其他人（团体）的利益关系。两种诚信理念虽皆含有真实、诚实之意，但很明显两种诚信理念要现实的价值目标是有所区别的。应该说，在此，我讨论的诚信原则还仍处于道德范畴内。国内多数学者认为，经过漫长的 历史 演变之后，从道德诚信逐步 发展 出了法律诚信，于是诚信原则兼有道德调整与法律规制的双重属性，融道德规范与法律规范于一身，使其不仅具有指导人们民事行为的一般功能，而且具有平衡民事主体权利和义务的特别作用。[8]进而法律诚信的成为了诚信原则的核心内容，甚至等同于诚信原则。这个推理咋一看，逻辑严谨。然，如果深究，发现其难于自圆其说。我国现行民法基本源于西方国家，而作为民法基本原则的诚信原则也是从西方移植而来。即使从语义上讲,也不是源于我国传统意义的道德诚信,而是来自西方文化中的道德诚信。结合上述中外诚信词义分析，不难发现：诚信原则源于西方，基于西方理念的价值基础，且与中国全然不同，移植中国后，如何能强行按西方诚信理念解述？或是说，这样一个重要的民事原则如果不能依从于本国基本的道德伦理，其存在的意义何在？故，私以为，法律是可以移植的，但一国的道德伦理基础是不适宜移植的，外来法需要本土化。质言之，我们在界定该原则时，应考虑中国道德理念中诚信之内涵。也许这才统一目前众多关于诚信原则解述不一的出路。 　　二、诚信原则是否宜确定为民法基本原则 　　 诚信原则是否适宜确定为民法基本原则也是学界一直争议的焦点问题，论证观点无非支持说和否认说两类。由于支持说多为名家力推，故为国内主流观点。如：梁慧星研究员认为，诚实信用原则的本质是将道德规范与法律规范合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法院因而享有较大的裁量权,能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则应成为民法的基本原则，并被奉为现代民法的最高指导原则,谓之帝王条款。[9]有的学者甚至提出应将其作为民法的唯一基本原则。[10]但一直存疑的是，如果按目前国内主流的法 理学 观点为基础分析，似乎在推导这一结论的过程中存在某些矛盾，分析如下： 　　 民法的基本原则是指效力贯穿民法始终的根本规则。要判断民法基本原则，其实就是要明确民法基本原则的外延。从民法基本原则的定义所揭示的本质特征出发，是否可将如下两点定为判断民法基本原则外延的具体标准：1、民法基本原则在内容上必须具有