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　　中国近代住宅不可侵犯权 　　【正文】 　　一、近代宪法对住宅不可侵犯原则的确认 　　一般都认为，作为宪法权利的住宅不可侵犯权是普通法“每个人的住宅是自己的城堡”（Everyone’shomeishiso. 　　二、近代刑法对非法侵入住宅罪的规定 　　 现代 刑法上的非法侵入住宅罪，是指违背住宅内成员的意愿或无 法律 依据，进入公民住宅，或进入公民住宅后经要求退出而拒不退出的行为。前述宪法上关于住宅不可侵犯的规定是该罪名的宪法渊源。而非法侵入住宅罪则是对住宅可侵犯这一宪法权利的刑法保护。在刑法理论上，该罪的法益是住宅的安宁和居住生活的自由。 　　前文已说过，我国古代刑律中有“夜无故入人家”的罪名。许多学者都将之与非法侵入住宅罪类比，认为主旨类似。本文认为这个意见值得商榷。虽然二者有一些相似之处，但非法侵入住宅罪是和西方社会住宅不可侵犯的宪政原则联系在一起的，和 中国 古代主要出于治安需要设置的“夜无故入人家”罪有重大的不同。但上述看法在清末的时候也十分普遍，很有必要予以辨析。 　　1907年大清刑律草案第十六章秩序罪规定：“无故入现有人居住或看守之第宅、建筑物、船舰，或受阻止而不退去者，处四等以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。”该条的具体含义，根据民初学者的解释： 　　“无故者，无正当事由之谓，即刑法学理上所谓不法也。惟犯罪皆系不法行为，即皆为无故，不必一一揭出。本条则以此为要件者，以入人家宅，本往来交际之常，苟非无故，不能为罪。故必特别揭出之。入者，包括明入、暗入，并不论昼间或夜间也。现有人云者，除过去及未来之事实而言。居住者，不论久暂，只以现在为准。看守者，谓主人外出，委任或嘱托第三者为之看守也。第宅，包括人之住所、居所而言。建筑物解同第一百八十六条。退去者不论其既入而退、未入而退也。” 　　当时对“本罪成立理由”的解释是： 　　“在上古时，本于宗教观念，以此为污渎家神之罪。固无当于今之法理。（以家屋供有神灵，侵入即侵害神灵之谓。）厥后主义一变，有以侵入为暴行罪者，又有以涉他罪现已而罚其预备罪者。然无故入人家宅，固不尽出于暴行手段，且不必有兼犯他罪，不得以疑似之间，致人于罚。故近来法理进步，始定为破坏家宅平和之罪，不问其是否暴行，或有无犯他罪之目的也。盖以人之家宅，如私人之有城郭，所以安其生命而保其财产者，能保障家室平和，即足为社会国家平和之本。一有侵害，自关系公共秩序，是以各国成文宪法者，皆明揭不可侵入家宅之正条。中国自汉迄今，亦俱有无故入人家宅格杀勿论之例，则重视家内平和，古今中外同此一理。本条规定，实不外斯旨。” 　　“本罪成立理由”提到我国古代“夜无故入人家”，认为“重视家内平和，古今中外同此一理”。这未必正确。据学者考证，“夜无故入人家”的规定起源于《周礼》中妨害管理秩序类的夜晚潜行罪。《秋官司寇》：“禁宵行者、夜行者。”贾公彦说：“禁夜游者，禁其无故游者。”对于夜晚潜行者，将以刑法治罪，目的在于防止他们进行不法活动。清代法学家薛允升认为，按照夜禁的有关规定，“一更三点禁人行，五更三点放人行。”所以“无故夜入人家，已犯禁令矣。是以杀之者无罪。”但是，“今无所谓夜禁矣，夜至人家来往，视为常事，此律所以不轻引用也。”至于白天“无故”入人家则根本不构成犯罪。因此，“夜无故入人家”罪的法益，不仅仅是家宅的安宁，更重要的是社会秩序的安宁，要消灭犯罪于未萌。按照古人的理解，“夜无故人人家”大多数都是有犯罪企图，如《刑案汇览》里收录的一些案例，“夤夜被撞入室殴死疯发之人”、“疑为强奸伊嫂殴死疯发之人”等等，因而才规定主人登时杀死侵入者无罪。这和以保护住户自由和安宁为目的的非法侵入住宅罪是不同的。 　　在清末的刑事立法过程中，因为受古律“夜无故如人家”的影响，许多官员在签注中对于新刑律中非法侵入住宅罪不区分昼夜的做法表示了反对。如两广总督认为侵入他人住宅“似应分别白昼、昏夜及有无要求（退去）以定罪名轻重。”两江总督签注亦认为非法入人第宅罪应分昼、夜及有无被要求退出而量刑。湖南巡抚也认为，对擅闯民宅等的定罪，“昼夜应有区别”。这说明当时的人们对于该法律条文所保护的住宅安宁以及人的隐私和自由权还没有足够的认识，实质是以旧时的法理解释新的法律。 　　但古代确实有以保护住宅安宁为目的的罪名——“向城官、私宅射”。唐律规定：“若道径射者，杖六十。放弹及投瓦石者，笞四十。因而杀伤人者，各减斗杀伤一等。若故令入城及宅中，杀伤人者，各以斗杀伤论。至死者加役流。”明律改为弓箭伤人。嘉庆六年增加了以鸟枪竹统向有人居住宅舍施放的条款，刑罚同前。虽然这和非法侵入住宅罪差别很大，但就立法主旨来说，这一罪名才最符合保障家宅安宁的本意。 　　在清末新刑律里还规定，一般盗窃三等到五等有期徒刑，但“第三百六十八条规定，如果是”侵