中国古代_法治_质碌嫩_兼驳法治的本土资源说.pdf

法学评论( 双月刊) 1999 年第 1 期( 总第 93 期) 中国古代“法治”质论 ———兼驳法治的本土资源说 马作武 内容提要 :本文首先对中国古代“法”字的基本含义进行了仔细的考究, 并得出了古代之“法”与 今日之“法”内涵不同的结论 ,进而分析了古代法学的所谓“法治”理论的本质 , 认为法家的“法 治”理论其实就是一种典型的君主专制的政治理论 , 从根本上推翻了中国古代具有法治的思想 或实践这一相沿已久的传统观点 。接着 ,本文对 目前颇为流行的法治本土资源说进行了剖析 , 揭示了这一说法自身的致命缺陷以及种种荒廖之处,鲜明地表达了作者这样一种立场 :无论是 从历史的传统中,还是从现实生活的各种非正式制度中, 我们都不可能寻找到建设现代法治的 本土资源 。如果不清醒地意识到这一点,在理论上依然沉迷于本土资源的虚幻之中,将会在理 论和实践两方面给中国社会带来伤害 。 主题词 :法治 　传统 　本土资源 　　中国古代是否具有法治的思想及实践, 或者说中国是否具有法治的历史传统 ? 这对许多 人来说似乎是一个可笑的问题 , 因为长期以来 , 由权威们编写的历史教科书和同样是权威们编 写的法律教科书都毫不含糊地对此作了肯定的回答 。在七十年代末和八十年代初 , 我国理论 界曾掀起过一场声势浩大的有关人治与法治问题的大讨论 , 参与这场讨论的不仅仅是法律界 。 而无论他们自身的知识背景如何;也无论他们各持什么具体看法 , 大前提都是一致的, 即中国 古代产生过法治思想或中国具有法治的传统 。而当我们认真地检讨一番过去, 便会惊人地发 现 :几乎所有学者在认定中国古代法治的同时, 都没有对法治的基本定义作出表述 。如果说历 史学家们回避这个问题 , 只是不愿越俎代庖的话 , 那么对法学家而言, 他们的回避便有些耐人 寻味了。其实, 直到现在 , 人们对这个问题的认识大多依然停留在二十年前的水平上 , 如果说 有变化的话 ,那就是现在有些学者在论及中国古代的法治时, 自觉不自觉地在法治二字上加上 引号,法治便变成了“法治”,而对这种“法治”所作的解释仅仅是依法治国而已。这种片面而庸 俗的解释在理论上造成了混乱 ,长期妨碍着人们对这个问题的澄清 ,妨碍着人们对真正法治的 认识和理解 , 以致于有些学者十分轻率地使用“法治”一词 ,而不顾这一词语组合所包含的最基 本意思 。结果,许多人都喜欢将“君主集权专制”同“以法治国”联系在一起 , 甚至出现了“君主 ① 专制的法治理论”这种令人啼笑皆非的表述 。 而另有一些学者往往陶醉于中国的所谓“法治 传统”的幻想之中,竭力怂恿人们从中国几千年的专制历史中寻找资源来建设中国现代法治 。 这一切都表明, 围绕法治而形成的一系列问题其实是整个法学领域最重大的问题 , 不认真澄清 中山大学法律系副教授 。 ① 参见杨鹤皋主编 :《中国法律思想史》,北京大学出版社 1988 年版 ,第 190 页 。 47 法学评论 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1999 年第 1 期 这些问题 , 中国的法治建设就可能迷失方向。 一 中国古代的儒 、法之争曾被人们有意无意地渲染和夸大 , 而且 , 许多人喜欢将儒家和法家 的论争归结为人治与法治或礼治与法治之争 。“法治”几乎成了法家的政治和理论标签 , 法家 人物个个都成了法治论者 ,甚至秦始皇推行的残暴统治都称之为“法治”。这究竟是历史的真 实,还是历史的误会 ,甚至是荒谬不经 ? 在作出结论之前, 我们不妨先看看法家所谓的“法治” 到底是什么货色 。 首先, 我们必须知道 , 古代“法”的含义与现在相去甚远 。古人界定的“法”大体可分为两 类 :一