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后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权 ? 2013/10/28 14:04:36　点击率[511]　评论[0]?分享到?∨ 【法宝引证码】CLI.A.079376 【学科类别】物权 【出处】《中国法学》2013年第3期 【写作时间】2013年 【中文摘要】在我国目前司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保形式，是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权。这种与让与担保相似的新型担保物权，与让与担保产生的背景和发展过程基本一致。应当确认这种习惯法上的非典型担保物权，并对其进行规范，使其能够更好地为经济发展服务，为企业的融资进行担保，发挥其应有的作用。 【中文关键字】后让与担保；习惯法；非典型担保物权；规则 【全文】 ??? 近年来，经常发生一种民事纠纷案件，即开发商与他人进行融资，同时，借用人和出借人订立商品房买卖合同，约定届时不能清偿债务，即履行商品房买卖合同，交付房屋，抵偿借款。这种民事争议的真实法律关系的性质究竟是什么，如何顺应发展，因势利导，概括出这种民事法律关系的性质和基本规则，特别值得探讨。我认为，一个已经出现、正在形成、初具雏形的习惯法担保物权即后让与担保在我国民法领域诞生，我把这种正在形成的习惯法担保物权揭示出来，对其规则提出完善的意见。 ??? 一、以商品房买卖合同设置的担保的真实性质 ??? （一）以商品房买卖合同设置的担保是债权担保还是物的担保 ??? 对于以商品房买卖合同作为担保发生的争议，最高人民法院已经注意到，但其关注点并不是担保问题，而是争议是否存在借贷关系的证明责任。 这仅仅是这类纠纷中的一个问题，更重要的，是要确定这类纠纷中担保性质的界定问题。 ??? 用商品房买卖合同对借贷合同进行担保，确实能够起到担保作用。特别是在商品房买卖合同约定的房价较低，房价持续上涨的时候，更能够督促借款人及时清偿债务，避免承担对自己不利的违约后果。认可订立商品房买卖合同对于债权的担保作用，是研究和讨论这个问题的基础。 ??? 当事人订立商品房买卖合同对借贷合同发生担保作用的，究竟是债权还是物权呢？从形式上看，对借贷合同发生担保作用的，确实是商品房买卖合同。商品房买卖合同的买受人（即借款合同的出借人）依据该合同享有债权，如果借贷合同的借款人（商品房买卖合同的出卖人）能够及时清偿债务，出借人享有的商品房买卖合同的债权就消灭，商品房买卖合同不再履行。如果借贷合同的借款人不履行债务，出借人即可行使商品房买卖合同交付房屋的债权，并且用交付的房屋清偿债务，消灭债权。从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权。其发生担保作用的链条是： ??? 行使买卖合同债权→交付买卖标的物即房屋→房屋价值抵偿债务→消灭借贷债务 ??? 因此，商品房买卖合同发生担保作用的不是债权，而是债权的标的物，即买卖合同的标的物房屋，是房屋的所有权转移对借贷合同的债权发生担保作用。从这个意义上观察，商品房买卖合同作为借贷合同债权的担保，并不是债权担保，而是不动产所有权的担保：不履行债务，即用约定的房屋所有权转移以清偿债务。因此可以确定，用商品房买卖合同设置的担保是物保，而不是人保，更不是债权的担保。用债权作为担保，应当是设立权利质权，是债务人将自己的或者他人的债权质押给债权人，用质押的债权担保债务的履行。用商品房买卖合同担保并不是以债权设立质权，因为并没有对双方的合同债权进行质押，并且这个债权就是债权人享有的另一个债权，不存在用自己的债权进行质押的问题。因此，商品房买卖合同担保借贷合同债权，并不是债权担保。 ??? （二）以商品房买卖合同作为担保是物的担保中的哪种担保 ??? 传统的担保形式是人保和物保。在物的担保中，法律规定的方式有抵押权、质权和留置权，《物权法》没有明确规定但是其他法律或者实践中确认的非典型担保物权还有优先权、所有权保留和让与担保。 用商品房买卖合同担保借贷合同债权的担保既然属于物的担保，属于其中的哪一种形式的担保呢？ ??? 用商品房买卖合同对债权进行担保，肯定不属于法定担保物权中的任何一种。首先，用商品房买卖合同设置担保，并不存在将房屋抵押给债权人的行为，也没有在商品房上设立抵押权，因此肯定不属于抵押权。其次，用商品房买卖合同担保也不是质权，因为商品房买卖合同的债权由借贷合同的债权人享有，没有理由用自己的债权为自己的另一个债权进行担保。再次，用商品房买卖合同设置担保，由于没有基于某种法律关系而实际占有商品房，不存在适用留置权的基础条件，更不是留置权。 ??? 在非典型担保中，也不包括用商品房买卖合同担保借贷合同债务的担保形式。因为用商品房买卖合同进行担保，与优先权完全不搭界，因此不是优先权；也不存在所有权保留的情形，因而也不是所有权保留；当然也还没有让与所有权，因此也不是让与